【作者按语：

2018年的第一个工作日，一则涉及某著作权案件的声明引发舆论热议，宛如互联网上一声焦雷，炸出了很好的效果。《沙家滨》等红色经典，还有《乌苏里船歌》等红歌的著作权纠纷及解决，都属于冯象老师指出的版权通过回溯，处理历史遗留问题的过程。这么多年了，还没处理好。

今次某团的声明，是“法盲”来掀桌子；两级法院的声明呢，是继续“普法”。可是“法盲”和“普法者”的对位，又依赖于按谁的标准来定义作者。著作权的历史太短，打包票说历史终结了的人又常常容易反悔。我不免担忧，万一将来闯出一位冒冒失失的机器人法官，一敲法槌：“这作者哪可能是他呢？”事情就麻烦了。所以“普法”的任务还很艰巨。】

一、问题的提出

“乌苏里江来长又长，蓝蓝的江水起波浪”，这首明朗、寥廓、脍炙人口的赫哲族民歌，曾掀起一场法律的风浪，那就是始于2001年终于2003年的关于《乌苏里船歌》（以下简称《船歌》）著作权权属的纠纷，人称中国民间文学艺术（以下简称民间文艺）作品著作权争议的首例案件。（以下简称《船歌》案）

尽管已过去十年，并引起学界和实务界的热烈讨论，我以为，《船歌》案中的丰富的法律和历史内涵，直至今天也没有被充分地发掘出来。《船歌》不仅来源于传统社会的民间创作，还经过了专业艺术人员的加工，那正是在排斥、压制、消灭现代著作权的1960年代里文艺工作者下乡演出采风服务群众的产物。到如今双方又对簿公堂，打起了著作权权属的官司。

《船歌》案简直是作者-作品关系的三生三世的命运结合体，或者说是一块完整记录了著作权的进化轨迹的活化石。从这块活化石中我们能找见不同历史时期对于文艺创作活动、作者-作品关系的不同看法，这些看法既与作品的产权归属有关，也与文艺创作的伦理观念有关。

面对这样一块活化石，常规的研究该显得多么不足。停留在现代著作权法的框架内的法律教义学研究上，只是继续驯服于前互联网纪元的现代著作权法律体系。停留在如何协调现代著作权法与民间文艺作品保护的研究上，只是继续为业已支离破碎的个体独创论话语敲敲补补。

但面对《船歌》案，我们真正要去做的，是福柯所说的历史考古的工作，我们要把《船歌》案从个体独创论的主调中拯救出来，还原为复调音乐，释放其中被压抑的旋律，我们要从判决书和已有研究的光滑表面之下，找到历史的断层、裂痕和罅缝，重新考证各种话语的年代、位置以及它们之间的关系，并通过还原法，拆除遮蔽物，开始重建。

因此，本文的旨趣主要不在于探求民间文艺的保护模式，而是要借民间文艺的酒杯浇著作权伦理立场的块垒。现在就让我们看一看，《船歌》在不同年代里分别遵循怎样的产权归属原则，体现着怎样不同性质的作者-作品关系，以及未来又将如何。

二、《船歌》在个体独创论语境下遭遇的困难

原告赫哲族四排乡政府称《船歌》是赫哲族人民在生活中共同创作的，反映民族生活和民族精神的音乐作品，郭颂等人只是对已有的民歌曲调进行编曲，因此《船歌》的著作权应为赫哲族人民而不是郭颂所有。郭颂承认他在《船歌》的制作过程中确实到过乌苏里流域赫哲族人民聚居的区域进行采风，但原作只是简单的四句萧曲，他以及汪云才、胡小石借鉴了西洋音乐的创作手法共同完成，既添加了新的曲调，又增加了歌词，大大区别于原来的民歌，应视为新的作品。

乌苏里江赫哲族

我们看到，《船歌》案的法庭辩论和判决是在一种个体独创论的话语支配下展开的。这正是现代著作权的基石。

“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”（《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条），而作者是“创作作品的公民”（《中华人民共和国著作权法》第十一条）。著作权的基础在于个体创作的具有独创性的智力成果，不管是独创、改编、翻译、注释、整理或汇编的形式莫不如此。根据现代著作权法的精神，唯有对此种独创性的努力进行保护，才能鼓励文艺和科学创作，繁荣人类文化事业。为此，法律就要精确地厘定作品中具有独创性的部分以明确著作权保护的边界，著作权法的疑难问题往往由此而起，正如《船歌》案向我们展示的。

但著作权法所主张的个体独创论却难以解释《船歌》的创作过程。著作权法规定“创作作品的公民是作者”，此处对照上下文理解“公民”应当是指一位或数位公民；在“可视为作者”的情形中，针对的是“法人或其他组织”（《中华人民共和国著作权法》第十一条）。而《船歌》原调是由赫哲族人民在长期的生活生产实践中逐渐形成的，没有书面记载传世，直到1950年代末才被第一次记录。

这些民歌曲调的流传和创作，依靠一代代的赫哲族艺人在反复吟唱中不断添加个人的表演创作成分进行，每位艺人都常常即兴编唱歌词，因而它的词、曲都是不固定的。诸多因素使《船歌》原曲调的著作权主体难以确定，引起了广泛的争议。

《船歌》案中反映的赫哲族民歌与现代著作权遭遇后产生的问题也是传统民间文艺面临的普遍问题，因为上述赫哲族民歌的创作过程体现着传统民间文艺创作的共同特性：泛创作主体性、口述传统和创作绵延性。由此民间文艺需要一种永久性的群体或公共权利保护模式，这与以私权为基础的现代著作权保护模式难以兼容。正是这种不兼容给民间文艺作品的著作权保护带来立法、司法上的难题。

自1990年起至今，中国的著作权法便一直留下这条尾巴：“民间文艺作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”（《中华人民共和国著作权法》第六条）立法上的阙如，并非立法者的疏漏。民间文艺作品的使用办法早在1984年的《图书、期刊版权保护试行条例》就有所规定，但这一暂行做法没有被之后通过的著作权法所延续。

民间文艺保护如何与现代著作权法接轨的问题，自著作权法立法之初就引起广泛而持续的关注和争议。为求同存异和周全计，立法机关采取了授权行政机关立法的形式。尽管有世界知识产权组织、联合国教科文组织和非洲知识产权组织等提供的示范性文件在前，其后国务院有关部门也不懈努力地制订《民间文艺作品著作权保护条例》，在政府与学界、实务界的共同努力下反复讨论相关草案，最终仍未能颁布成文，足见立法难度之大。随着形势的不断发展变化，关于传统民间文艺的著作权纠纷日见频密，有司已在2010年将其列入立法计划，并于2011年再次重申。

立法按兵不动，司法却必须面对和解决手边的纠纷，于是中国司法在民间文艺著作权保护的问题上先行一步。其实早在《船歌》案之前，已经出现了白秀娥剪纸作品案、赵梦林京剧脸谱作品案等关于民间文艺的著作权纠纷，但这些案例只是认定个人对于源自民间文艺的演绎作品有无著作权，没有涉及某民族群体提出的著作权主张，《船歌》案第一次把这一根本性的难题摊在司法面前。

白秀娥状告邮票印制局侵权

在立法阙如的情况下，司法唯有根据“《民法通则》中的公平原则和《著作权法》中保护民间文艺作品的法律原则”大幅突破通行的作者、作品概念，——将没有书面记录的、流动不居的《船歌》原曲调认定为作品，将全体赫哲族人民认定为作者——实质上建立民间文艺和传统知识的特别保护模式，才能切实地提供著作权保护。

但即便如此，在个体独创论的支配下，在民间文艺的利用上必定产出一部部的演绎作品，并脱离民间文艺的特别保护模式而重新进入著作权法的保护范围，已经浮现的相关案例充分表现了这个趋势。这将从根本上改变了民间文艺固有的创作和传播过程。

要解释清楚这一点，我们必须对个体独创论进行更深入的反思。《船歌》案一审中被告郭颂指出，原来的民歌只有寥寥几句简单的曲调，《船歌》经过他们三人借鉴西洋音乐的创作手法，增加了新的旋律和歌词，反映了当家作主的赫哲族人民感谢党、歌颂新生活的新精神面貌，应视为新的作品。

但细想之下仍是疑窦丛生，之前的《想情郎》等民歌，在漫长的岁月里必定也同样经历过由简单到复杂、由粗糙到精致的过程。尽管我们用今天的眼光看觉得这些民歌曲调已经是最最简单原始的了，但从几个音符，到一句基本的曲调，再到比较完整的略有变化的四句曲调，这同样需要许多人的创造性智力活动来完成，在民歌的流传中，它所表达的感情也是随着许多人对生活的不断总结慢慢丰满和更加贴近生活。为什么这些努力不同于郭颂的努力呢？换言之，为什么郭颂的努力不是融入民间文艺的集体创作中，而是要被独立出来，成为一种个体的独创性智力活动？

而且，郭颂强调他们具有独创性的地方之一是借鉴了西洋音乐的创作手法，问题又一次暴露，他们所借鉴的西洋音乐也并不是他们独创的。如果说独创性在于郭颂们把西洋音乐和民歌结合起来，这也只能说明独创性只是创作活动中的一个方面，摹仿是同样重要的另一方面，亚里士多德甚至干脆认为艺术的本质在于摹仿。那为什么要赋予独创性在创作过程中更为本质的地位？

以上论述完全不是否认郭颂们的劳动的独创性，但是，这种独创性并非异于，而是同于之前民间文艺的漫长的创作过程中的集体劳动；郭颂们的劳动被单独析出，不是因为本身固有的独特性，而是出自新势力攫取作品支配权的需要。这将在下文有进一步论述。

三、如何区分抄袭、改编和创作

为了解决个体独创论遭遇的难题，司法在解决著作权纠纷的实践中发展出一套改编和原创行为的区分技术。

原创作品，是承认作者没有借鉴之前同类作品的表达形式，通过独立的智力创新形成的全新的智力成果，是该作品形式的初次表达或该表达形式的初次公开，应当得到最全面的著作权保护；改编作品，则要看改编部分和原有作品部分哪个在新的作品中占据更为中心的位置，如果改编部分构成体现作品主题的重要部分，或者改编部分足以使作品在表现手法上明显区别于原有作品，该作者可就改编部分享有著作权，但行使新作品的著作权不得侵犯原有作品的在先著作权。但如果改编作品只是增加了一些次要的情节，原有作品仍构成新作品的核心部分，它不能被认为是一部独立的新作品，也就不能获得著作权保护。

从上述行为的定义来看，《船歌》究竟是著作权法上的改编作品还是原创作品，取决于上述的“核心部分”标准，即《船歌》的主要部分是由原有的民歌还是新创作的乐曲构成。为此，一审法院基于两造合意委托有关专家作出鉴定。中国音乐著作权协会接受委托，从双方当事人认可的十名候选人中，确定了三位专家作为鉴定人进行了鉴定，最后鉴定结论为《船歌》“应属改编或编曲，而不是作曲。”一审法官在此鉴定基础上认定《船歌》属于在原有民歌曲调基础上再创作的改编作品。二审支持了这个判断，同时进一步阐明了“改编”以及“音乐作品的改编”的法律含义：

著作权法上的改编，是指在原有作品的基础上，通过改变作品的表现形式或者用途，创作出具有独创性的新作品。改编作为一种再创作，应主要是利用了已有作品中的独创部分。对音乐作品的改编而言，改编作品应是使用了原音乐作品的基本内容或重要内容，应对原作的旋律作了创造性修改，却又没有使原有旋律消失。

但是，改编与创作的分界究竟在哪里？郭颂的代理律师针锋相对地指出：《船歌》运用的方法在近现代音乐创作中亦十分常见，据此便将《船歌》全曲简单看作为《想情郎》改编曲并不妥当。该律师在辩护词中继续论争：

从国内外音乐创作发展的角度来看，《船歌》是作曲而非编曲。作曲家贝多芬的第九交响乐“欢乐颂”采用了法国民歌还吸收了法国革命歌曲。俄罗斯交响乐之父格林卡取两首民歌为主题写了30多个变奏的“卡玛林斯卡亚”幻想曲。中国作曲家也有类似的典范之作。马可、瞿维、张鲁作曲的“白毛女”歌剧采用河北民歌“小白菜”等作为主题音乐。小提琴协奏曲“梁祝”是何占豪、陈刚综合了越剧中各派最具感染力的唱腔写成主题。不久前在北京演出的歌剧“图兰朵”是意大利作曲家普契尼上世纪20年代的作品，其中运用了中国民歌“茉莉花”……把民族音乐与现代作曲技法相结合永远是各国进步作曲家追求、探索的重要目标。

《图兰朵》演出现场（图/东方IC）

有意思的是，代理人在此所举的例子均为年代久远的音乐圣殿上的伟大作品，其作者-作品地位之神圣，已达质疑即亵渎的地步。代理人正是要借助所列举的这些作品的“神性”，为《船歌》的独创地位辩护。但同时不幸的是，如果我们斗胆用本案中的个体独创标准触碰一下这些“神器”，它们身上的光环（是指“独创”的光环，而不是“伟大”的光环，伟大不源自独创）同样会消失。

年代久远，正是这些作品得以在个体独创论全面支配作者-作品关系之前赢得神圣地位从而不可能被质疑的保证，相反，它们还成为回溯历史的个体独创论的绝佳注脚。这才是为什么它们是原创作品而《船歌》不是的真正原因。因此，虽然代理词在为《船歌》的辩护上失败了，它却成功地提示了一点：在严格意义上恐怕不存在任何原创作品。

事实上我们难以发现任何一部哪怕是最新的文学艺术作品，它里面不包含着改编和弱意义上的抄袭，因为“文学想象力不是一座纯灵感的火山，而是要把作者的生活经历编织进现存的文学传统当中”。所有创作都来源于生活。如果承认生活是文学艺术作品的源泉，则文学艺术必须表现生活。

由此造成的问题是波斯纳法官敏锐地指出的，“在面对结构上的类似、比如类似的情节时，我们要区分抄袭和独立的灵感有多么的困难。除非文学作品描写的是人类状态中的永久特征，否则文学作品不会持久”，但当文学作品描写的是人类生活的一些永久特征时，我们很难区别后来的作品究竟是在抄袭原作品还是在抄袭生活。文学作品如此，音乐、艺术作品有所不同但大体相像。

更加让个体独创论者无法理解的是，在民间文艺的创作中，记录、汇编和改编的艰难程度、重要性和创造性甚至要远远超过所谓的独创，这从根本上颠覆了原创作品比记录、改编作品的独创性更高的神话。但这类投入大量精力和时间并根本上保证了民间文艺的传承的劳动在个体独创论支配下的改编/创作分类中却无法得到应有的尊重。

王洛宾老人生前谈过记录和改编民歌的艰辛，他说人们以为记谱是没有创造性的活动，其实在民歌创作中不然。因为民歌是某地区众口传唱的，“编写民歌唱词必须提高唱词的文学性，同时民歌记谱也是困难殊多。同样一首歌，每个人唱的旋律各异，甚至一个人唱的多段体的歌，由于唱词语言的变化，每段旋律也有不同的变化。因此记谱者要用美的音乐标准去固定它，改编它。尤其是兄弟民族的民歌，由于语言不同，若以汉语去表达它的内容，极为困难”，有时还难于写一首新歌。

王洛宾资料图

许多音乐工作者都专门谈到了民间音乐采录的巨大困难，由此发明了许多独出机杼行之有效的记谱技法。如论者指出的：“事实上，毫无取舍空间的表演、录音与节目是极其少见的。”同样，从发现、记谱、改编到配词，民间采风的每一个环节都要求艺术眼光的挑选和艺术技能的运用，其中都包含了创造性。在我看来，哪怕仅认定为记录，也丝毫无损郭颂等人在《船歌》创作上的重要贡献。个体独创论的改编/创作区分标准，不能反映文艺创作活动的内在规律。

四、个体独创论的历史成因和伦理立场

事实上，个体独创论的主张并非什么普世价值，而是一个历史范畴。当我们把眼光投向西方——现代著作权的故乡——时，一切将变得非常清楚。

在中世纪，西方也不存在今天我们头脑中具体作品必定对应具体作者的观念。伯雷在《中世纪作家和作品》中提到，大多数中世纪作品是匿名的，作者的姓名早已被遗忘，即使知道作者姓名，我们也会在更深层的意义上，认为他的作品是匿名的。而口头吟哦和传唱同样是诗歌和故事的唯一传播方式。

中世纪时期的“作者”这个词下面覆盖的内容与今天我们所言的“作者”有着天壤之别。著作权法上所称的“作者”，是独立地创作作品的人，作品完全隶属于作者，而我们提到作家时，我们指的是以写作为职业的作者。但中世纪的“作者”更多只是字面意义上的，它指的是在羊皮纸、蜡纸、纸上用鹅毛笔或铁笔进行抄写的人，中世纪没有一位作者是现代意义上的作家。

在关于作家的原有社会观念中，作家不过是工匠的一类，他们掌握了一套故老相传的关于修辞和诗学的法则和技艺，用来组织旧有材料，取悦看众，从中谋生，获得一定的社会地位。这样的作者自然不会是上帝的宠儿。当书籍完成了，社会，包括大多数作家本人，都认为作家只是所有参与书籍制作的工匠中的一份子。

自17世纪下半叶，书籍出版的利润空间逐渐增大，出版商（最早是伦敦书商行会）开始通过主张作者和写作的特殊地位来谋求新的行业特权，以代替原先的皇家特许权。在这一背景下被后世誉为“版权法之母”的安娜法（Statute of Anne）得以降生。著作权登上历史舞台的帷幕拉开了。之后，作者与出版商之间的矛盾日益尖锐。作家们不再满足于出版商给予的微薄报酬，开始与他们争夺书籍带来的巨大利润。此时作者和创作的特殊性进一步被强化，这在华兹华斯（Wordsworth）的看法中得到集中表述：

天才的唯一证据是出色完成有价值的工作，而且以前所未有的方式完成。什么是高尚艺术的天才？为着人类的愉悦、荣耀、完善，开拓人类的感知世界，这是唯一可靠的标识。天才就是把新的元素添加到智识世界里，要不然，就是前所未有地运用原来的客体，又或者，是他使用材料的某种方式产生了前所未有的影响。

通过对特殊才华的强调，作家要求提高他们写作的报酬，更重要的是，加强他们对于自己的作品的控制。在这一斗争过程中，我们发现了“独创性”如何注入“作家”，作家如何成为“天才”。独创性的英文“original”本有两层意思，原先指的是“原初的、本来的”，文学创作的古典观认为，所谓独创是指秉承古人光辉伟大的精神加以运用。但到了18世纪以后，独创性慢慢被阐释为关于创作客体或创作手法的前所未有的、全新的创造。独创性和个体意义上的作者开始浮出水面，并在其后的著作权历史上扮演着最重要的角色。

由此，无论从东、西方的历史来看，个体独创论的提出都既不是历史的真实总结，也不是因为文艺创作活动本身出现了根本性的转变，而是近代以来资本、市场与文艺创作及传播结合之后的结果，这个转变导致了现代文化私有产权的兴起。要顺应这一形势，现代著作权法必须书写新的作者-作品关系，这才是个体独创论的真正历史成因，也就是弗莱在《批评的解剖》中指出的：“诗只能从诗中制造，小说也只能来自小说，这一点在文学同化于私有产业之前，本是无须多说的。”

既然作品是作者具有独创性的劳动成果，自然地作品就应当成为作者的私人财产。进而，只有对这种私有产权进行有力保护，才能有效地调动和激发人类的创造热情，从而促进人类物质文明和精神文明的进步。这是著作权的伦理合法性解说。因为我们业已找到了个体独创论的历史起源，所以我们毫不奇怪于它的这种伦理立场与洛克为现代私有产权的辩护如出一辙。

在《政府论》中，洛克认为，正是劳动使一切东西具有不同的价值，从而使物品脱离自然状态，而且上帝创造世界既然是为了人类的福祉，便应当认为上帝是要把世界交给“勤劳和有理性的人们”而不是好事吵闹和纷争利用的人来利用的，私有产权正是符合这一意图并保证勤劳的人们可以积累和扩大他们的财产。

约翰·洛克

依照这一逻辑，我们可以得到以下推论：

必须给予人们足够的激励方能使他们愿意投入到劳动中去，而对于不能带来直接物质产出的文艺创作活动更是如此。这是现代著作权的伦理主张之一。

其二、既然作者做出了独创性的劳动，他便应当是“勤劳而有理性的”、具有创造力的、从人群里脱颖而出的优秀分子，他理应得到特别的尊重和法律保护。

其三、因为文艺创作是具有独创性的劳动，它要求特别的天赋，所以理应优于其它一般性的重复劳动，法律应对其进行更加充分的保护。

其四、因为作者是具有特殊天赋和才能的人，文艺创作是高于一般劳动的具有独创性的特殊劳动，分工就应当被鼓励，因为只有实现脑力劳动和体力劳动的分离，才能使特殊的作家群体专门从事文艺创作，从而创造出更多的社会财富。（作者的突出本身就是脑体劳动分离的结果。）从赞成分工这一点来说，现代著作权的伦理主张又是从亚当·斯密那里搬字过纸抄来的，是对当时新兴的资本主义生产关系的一种合理化解释。

五、反个体独创论的历史实践

但是，著作权的上述主张可能存在着内在的紧张。我们在论证区分改编和创作的困难时已经提到，文艺创作来源于生活。那里就隐隐地透露出一些不和谐的声音：被逐渐对立的脑体劳动和日益细化的职业划分切割成碎片的生产生活会不会阻碍文艺创作的创造力？本部分将结合《船歌》案的事实更详细地展开论述，展现历史上来自实践和理论两方面的对个体独创论的伦理主张的挑战。

从《船歌》以及她的前身《想情郎》、《狩猎的哥哥回来了》来看，其创作都与赫哲族人民的生产生活有着密切联系。而赫哲族民间流传的说唱文学形式“依玛坎”、“嫁令阔”、“赫呢哪”，都是咏唱打渔、狩猎、爱情、婚娶、节庆、祭祀等生产生活内容的作品，男女老少都能触景生情，即兴编唱。

“无论是在苦难的岁月里，还是在欢乐的喜庆吉日，在网滩上，在密林篝火旁”，人们围坐一起，为歌手说唱的英雄事迹赞叹、欢笑、哭泣，又或是妇女们“坐在油灯下缝针线、熟皮子的时候，或在山岗草原采摘野菜、野果的时候”随意吟唱一诉衷肠。这里没有职业的作家，所有人又都是作家，文艺创作不是一门职业，却是人们生活必不可少的一部分。在这点上鲁迅先生说得最真切：

诗歌起于劳动和宗教。其一，因劳动时，一面工作，一面唱歌，可以忘却劳苦，所以从单纯的呼叫发展开去，直到发挥自己的心意和感情，并偕有自然的韵调；其二，是因为原始民族对于神明，渐因畏惧而生敬仰，于是歌颂其威灵，赞叹其功烈，也就成了诗歌的起源。至于小说，我以为倒是起于休息的。人在劳动时，既用歌吟以自娱，借它忘却劳苦了，则到休息时，亦必要寻一种事情以消遣闲暇。这种事情，就是彼此谈论故事，而这谈论故事，正就是小说的起源。

在传统社会里，文艺创作与生产劳动正是这样密不可分的。生产劳动是文艺创作的源泉，文艺创作是从事生产劳动的人们内在的精神世界的表达。当文艺创作与生产劳动浑然一体的时候，个体独创的作者-作品观念无从产生。所有的神话传说、民间故事、歌谣，都在抄袭、借用、模仿、改编中进行着生生不息的创新，经过一代代人传下来，一代代人修改，使本来简短朴野的素材变得美丽曲折，道德的教训，肤浅的哲理也加了进去，慢慢就成为民族文学的泉源。

这种实践有力地反驳着个体独创论。后者的伦理基础在于：只有强调独创性，给予作者对于作品的精神性和物质性权利，才能够激励创作，增加人类精神文明的财富。这种伦理诉求貌似高度肯定了创作活动和创作主体，实质是把创作活动异化为创作主体自身之外的存在，是对创作活动和创作主体的同时贬损。当劳动必须由外在激励扶持时，劳动就成了一种“人类为了生存和满足其基本需求必须做的苦工”。

但我们已经看到，传统民间文艺创作的动力不在于个体的权利保护，而在于文艺创作本身就是人类生产劳动的一部分，是人作为实践主体的内在需求。而且，在传统社会里，人是作为一个完整的整体存在的，他既是生产劳动的主体，又是文艺创作的主体，他既从事体力劳动，又从事脑力劳动，他既不是作家，他同时又是作家，他的创作成果从未得到私权的保护，但他的创作热情从未消失，而他（们）的创作从古到今源源不断地为人类提供着精神食粮。

在与传统社会的对照中，我们反而尴尬地发现，现代文明的许多症结的发生，正与文艺创作成为职业和机械的个体独创论支配下过于严密的私权保护有关，它改变了原来的文化传播方式，法权意识势必导致人与人之间的关系契约化，这意味着“人们终于不得不用冷静的眼光来看他们的生活地位、他们的相互关系”。而此种格局包藏着内在的伦理问题，它意味着文艺创作成为文艺工作者谋生的手段，意味着文艺创作市场化，意味着文艺工作者日益脱离生活，意味着脑力劳动与体力劳动的分离和对立，意味着文艺工作者不再是传统社会中那种完整的人。一句话，意味着人的异化。

最早对这种异化的危险进行了系统论述和批判的人，是马克思。他在《1844年经济学哲学手稿》中写道：

由于私有财产体现在人本身中，人本身被认为是私有财产的性质，从而人本身被设定为私有财产的规定，就像在路德那里被设定为宗教的规定一样，因此在人之外存在的并且不依赖于人的——也就是只应以外在方式来保存和维护的——财富被扬弃了，换言之，财富的这种外在的、无思想的对象性就被扬弃了。由此可见，以劳动为原则的国民经济学表面上承认人，毋宁说，不过是彻底实现对人的否定而已……它十分片面地，因而也更加明确和彻底地发挥了关于劳动是财富的惟一本质的论点，然而它表明，这个学说的结论与上述原来的观点相反，不如说是敌视人的……

分工是关于异化范围内的劳动社会性的国民经济学用语。

劳动一旦被承认为私有财产的本质，分工就自然不得不被理解为财富生产的一个主要动力……

因此，马克思、恩格斯把亚当·斯密视为国民经济学的路德才显得如此深刻。在马克思那里，劳动是人在改造物质世界的同时认识和改造自身的高贵的实践过程，而私有制和分工却是造成人的异化的罪魁祸首，只有消灭私有制和私有观念，才能消除异化的现象。

郭颂等人创作《船歌》的1960年代所施行的文艺政策是上述伦理主张的历史实践。因为民国时期实施的著作权法是代表着西方资本主义的立场的，新中国的政法建设的任务，就是要埋葬民国的旧法统，破除资产阶级法权，建立一个新社会。这一革命在文艺领域里首先要重新认识劳动作为人的实践的本质以及文艺创作与生产劳动的关系。人民生活，包括生产劳动，是一切种类的文学艺术的唯一源泉。因此，文艺作品的产权毫无疑问地应当属于人民：“文艺从它滥觞的一天起本来就是人民的，……它们是被集体创作，集体享受，集体保有。”

饮水思源，作为直接创作者的文艺工作者，不仅不应贪天功为己有，认为文艺作品是个人独创的成果，而且要深入群众积极进行自我改造，认识到个人主义思想的错误，认识到长期脱离生产劳动的危险，因为那才是导致文艺创作的源泉和动力逐渐干竭的真正原因。于是就有了“工农群众知识化，知识分子劳动化”的提法和做法。1957年以后，文艺工作者大批下乡下厂，以普通劳动者的姿态参加生产劳动，正是要反对个体独创论关于创作神秘化和脑体劳动分工有理的伦理主张，把异化的人重新改造成健全的人。

上述文艺路线还提出要打破个体独创论和分工带来的阶级分化，必须彻底改革稿酬制度。“稿酬问题，是关系到作家、艺术家、知识分子的生活方式和世界观的改造的一个重要问题。为了加强知识分子与工农群众的结合，鼓励文艺工作者的创作积极性，同时又尽可能防止产生特殊阶层的危险，目前亟需对我国现行的稿酬制度加以改革”。“如果不对现行的稿酬制度进行改革，不但对文艺学术的健康发展不利，对逐步消除资产阶级法权残余首先是脑力劳动和体力劳动的差别，也极为不利，甚至还有形成脱离工农群众的特殊阶层的危险。”在这一思路下，新中国迅速摒弃了原先参考前苏联版权法制订的一系列关于出版和著作权保护的暂行法规，代之以一场社会运动形式的文艺革命。

《船歌》正是这一运动中的产物。1950、60年代，郭颂在音乐界崭露头角，事业蒸蒸日上的时候，下乡到了黑龙江赫哲族的聚居地。这给他的创作带来焕然一新的面貌。在大量接触赫哲族人民的民歌，深入了解赫哲族人民的生活后，郭颂创作出《船歌》在内的一批音乐作品，奠定了他此后在音乐界的地位和荣誉。

《船歌》用声乐和文字真实再现了赫哲族人民在打渔劳动中歌唱新生活的欢乐心情，在全国受到听众的热烈欢迎，经久不衰，被联合国教科文组织评为“亚洲声乐作品代表”，没有人否认它达到了极高的艺术成就。哪怕被认定为改编，郭颂等人在《船歌》上的创作给社会带来的贡献，也远远超出大部分所谓的原创。可以想象，没有郭颂这一批人，没有《船歌》，很少有人会知道当时生活在中国极北地区的人口稀少的赫哲族，也很少会知道这个民族曾创造了如此优美的民歌。很可能，随着现代化的推进，这些民歌早就消失在风中了。

在我看到的两次重要的采访中，郭颂从不讳言赫哲族人民的生活和文化对他的影响，他还谈到当时由于他的贡献，同江市要授予他荣誉市民的称号，但郭颂更希望得到的是“赫哲族渔民”的称号，他的名片上甚至印有“赫哲族渔民”的字样。郭颂在赫哲族人民面前演唱《船歌》，没有激起任何反感，却收获了赫哲族人民的欢迎和爱戴。按照赫哲族的风俗，由他们最年长的一位族人向郭颂敬酒，这是赫哲族对客人的最高接待，表明他们把这位客人当成自己的族人看待。郭颂谈到：

我在两次接到北京市第二中级人民法院送达的起诉书后，对《船歌》近四十年的历史进行了一下回顾，从我们当时响应党的号召深入基层体验生活的过程，再一次进行了回忆。我与胡小石、汪云才同志共同创作《船歌》的难忘岁月，我对那段时间是无怨无悔的……

像郭颂这样回顾那段艰苦岁月仍然饱含深情无怨无悔的文艺工作者大有人在。田联韬先生在他的书中朴实、深情、公道地回顾道：

从20世纪50年代起，在中国大地上，一批有志向的青年音乐家，走向群众，走向民间，他们背上行囊，带着纸和笔（许多人到60年代才开始用上笨重的磁带录音机），走向祖国边境的少数民族地区。……从北方的戈壁绿洲、内蒙草原、海兰江畔，到南方的云贵高原、雪域西藏、海南五指山下，处处都留下了这些拓荒者的足迹。就像是地质探矿者一样，他们在边疆各地采访调查，尽力挖掘那些深藏在少数民族群众生活中的纯朴美好的音乐，用笔和心记录下一个个音符。就这样，日复一日，年复一年，把美好的青春岁月奉献给自己热爱的事业。

劳动的神圣和光荣、为人民服务的文艺路线、集体主义的精神，塑造了全新的世界观和人生观，激励着人们忘我地投入到社会主义文化建设中去，大大丰富了文艺创作的形式和内容。郭颂他们的成功，是知识分子与劳动人民相结合的成功，是人类试图打破脑力与体力劳动对立的一次勇敢的尝试，是社会主义新制度对个体独创论和现代文化私有产权的公开的挑战。

本文不是单纯为这场文艺运动歌功颂德，毕竟它所隶属的文化革命系统同样由于自身内在的困难而失败了，但反对对这段历史实践的简单否定。只有在历史实践和理论的脉络中梳理（而不是割裂）这段作者-作品关系的“变奏”，我们才能把握著作权实践的复杂性。

六、回溯历史，作者重生

因此，个体独创论要赢得它的支配地位，就必须回溯历史，改写历史，放逐与之抵牾的话语，重新书写作者-作品的关系。

《船歌》案中，四排乡政府和郭颂对簿公堂，便是现代著作权这样一次“给作品‘恢复’作者、替版权‘找回’业主”的努力。在过去关于《船歌》的作者身份的记载中，《船歌》时而标记着赫哲族民歌，时而标记着郭颂（等）编曲，时而标记着郭颂（等）作曲，因为它本不是个事儿，作者的身份在当时是无关轻重，没有人留心的。作者身份的放弃，恰恰是作者自我改造，争当“新人”的开始。但时至今日，作者身份变得如此重要，因为它是著作权的主体，是著作权为人类文明保驾护航的逻辑起点。

表面看来，为争取作者身份的郭颂败诉了，但《船歌》案背后隐匿着的那位大写的作者却胜利了。胜利不在于个体独创论成功解释了《船歌》的创作活动，胜利在争议双方都开始运用个体独创论来回顾历史的那一刻起已经决定了，因为劳动创造权利的伦理观念开始支配人们的想象力，树立了它的合法地位。此后剩下的，便是大家在使用《船歌》时先去查明作者是谁，再联系解决著作权使用的问题，也就是前面提到的“人们终于不得不用冷静的眼光来看他们的生活地位、他们的相互关系”。

写到这里，福柯意义上的“作者”已经浮出水面。作者，这著作权法上所指的“创作作品的公民”，只是社会各方在争夺作品支配权时借来打鬼的钟馗，是权力关系一次又一次的书写。真正的作者，则是拥有作品支配权的那一位。

在传统社会中，社会剩余财富有限，有闲阶层少，识字率低，复制技术落后，都极大地制约了文艺作品的生产和传播，加上个体从属于社群，没有出现现代意义上的个人私有产权，于是传统民间文艺的作者始终处于混沌状态。到了西方近现代，受教育水平提高，书籍市场日渐扩大，复制手段也大大提高，新的利益必须得到重新分配，个体独创论才应运而生，为文艺创作与新兴的资本和市场相结合提供了伦理话语。而人们在对个体独创论的反思性实践中，又提出了与之相对的“作者”观念。可见，在每一次社会变迁中，只要围绕文艺作品形成了新的利益格局，“作者”就会拥有新的身份和地位。

现在我们又一次来到了历史的关口。

一方面，文化产业中的跨国资本寡头把个体独创论极端化，抹杀文化为全人类共同创造并应为全人类自由享有的本来面目，并逐步劫持了著作权法律制度，一再扩张“作者”的权利，使著作权制度有丧失平衡个体与公共利益功能的危险。学界已有研究表明，当今国际的知识产权（包括著作权）法律制度，是西方尤其是美国，而且尤其是美国的资本寡头们劫持民意强势推行的标准。

同时另一方面，自人类社会进入互联网新纪元以来，信息的生产、传播、交流呈现出前所未有的局面，互联网上著作权纠纷烽烟四起，正告示着新格局与旧制度之间激烈的冲撞。是新“作者”诞生的时候了。

互联网上著作权纠纷烽烟四起……

中国传统民间文艺遭遇的“作者”身份的尴尬，犹如一面镜子，照出西方发达国家推行知识霸权政策的面目。

改革开放时期的中国著作权法律制度的呱呱坠地，最早的具体起因是1978年英国出版代表团来访和1979年《中美高能物理协议》签订及中美贸易协定商谈过程中，美方一再提出版权保护的问题。其后，美国更借助“特别301条款”等单边制裁的手段，操纵谈判，强迫各发展中国家接受对美国有利的知识产权政策。

在这样的背景下，新中国的著作权立法从日程到内容都不可避免地带有被动的色彩，如2001年对著作权法的修订，很大程度上就是为了适应加入世界贸易组织的进程。因为外在的压力，著作权立法在考量中国实际国情时不免时时受到掣肘，这部分导致了著作权法成为争议极大，在全国人大常委会审议时间最长的一部法律。在传统民间文艺保护的问题上，囿于西方著作权法的既定框架，立法便深感无力解决并只好暂时束之高阁。《船歌》案中的作者-作品问题，反映出中国著作权立法被动接受西方著作权法律框架的历史痕迹。

因此，回顾《船歌》的创作历史，反思个体独创论的真正意义不在破坏，而在重建。既然个体独创并非文艺创作的真实源泉，那么我们也不必用天赋人权的观念去神化著作权，它应当只是保护创作和协助作品流通的法律工具；既然作者只是各方争夺作品支配权的一面旗帜，而真正支配作品的权力主体并非作者，著作权的伦理基础便应从创造立场转向分配立场，“走下‘鼓励创造’的神坛，步入‘分配利益’的俗境”，而著作权革新的目的在于矫正现有分配格局下的不公平。

在互联网技术造成的新局面下，在中国国力日益强大的条件下，打破国际资本寡头垄断的产权制度和意识形态神话，再掀起一场著作权的革命，恢复被贬损的劳动和劳动主体的地位，是中国法制建设担负的前人从未做过的光荣使命。传统民间文艺的保护，可以成为启动这一浩大的法制工程的起点。

至于具体实施方案，维基百科(Wikipedia)和知识共享（Creative Commons）的实践或许能给予我们启发。这种基于从自由软件运动发展而来的“著佐权”（Copyleft）观念的方针政策，试图在不与现行著作权基本框架直接冲突的前提下，用自由协议的方式要求演绎作品保持与原作品的自由使用方式，最终促进创作自由。

在传统民间文艺保护上，能否由国家和政府牵头，搜集传统民间文艺资源，建立民间文艺数据库，在承认著作权制度的前提下，根据实际情况设计不同的许可协议，即任何人可以自由、无偿地使用该数据库中的资源，但必须承诺以同样的方式与他人共享（share alike）利用该资源创作的演绎作品？这样，人人为我，我为人人，被割裂的文艺创作又有望回到流淌不息的文化长河之中。这既是对中国传统文化的发扬光大，有利于落实建设文化强国的战略目标，也将是中国对著作权制度文明做出的一大贡献。

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