【10月22日，观天下讲坛第12期，特邀华东师范大学法学院教授田雷老师，主讲《假如林肯还活着，会如何看待美国当下的文化内战》。演讲内容经整理分为上、下两篇，今日推出第一篇，以飨读者。点击链接查看讲座完整视频。】

感谢观天下讲坛的邀请，他们做了很用心的准备，还有精美的预告片，也感谢主持人刚才的介绍。

今天我主讲的题目叫“假如林肯还活着，会如何看待美国当下的文化内战”。过去几年，我一直在做美国宪法研究，其中一个关注焦点就是林肯，刚才主持人也提到了我去年翻译了一本书《林肯传》。

我今天要讲的并不是一出穿越剧，主要还是从林肯以及他所代表的美国宪法入手，来谈一谈应该如何认识和理解美国的政治。

有些朋友知道我除了做个人的研究以外，近几年在学术出版上投入了一些精力，所以也养成了一个习惯，就是特别关注即将出版的新书。前段时间，我发现有两本很有趣的关于美国宪法的新书即将出版，第一本是Cass Sunstein写的，翻译成中文标题叫《弹劾：公民指南》；第二本是Laurence Tribe写的《如何终结一任总统：论弹劾权》。

大家知道，美国宪法规定了国会有权弹劾总统，但是这个权力在美国历史上极少被运用。如果没记错，弹劾权只动用过两次，一次是内战之后，接替林肯的约翰逊总统，在重建国会被共和党弹劾，侥幸逃脱。另一次就是克林顿总统被弹劾。因为弹劾权极少被运用，所以在美国宪法研究中，是非常边缘的题目。

但接下来竟然有两本即将出版的新书，同时关注弹劾总统的问题。熟悉美国宪法学的，都知道这两位作者的大名可以说是如雷贯耳——有时候，说什么内容不重要，谁来说才是特别重要的。Cass Sunstein和Laurence Tribe都是哈佛大学的校级教授（University Professor），是哈佛大学最尊贵的学者。整个哈佛，校级教授只有30位左右，而法学院近年来一直维持两个名额，前面一个退休了，后面一个才会递补上去。这两位学者也都和民主党以及前总统奥巴马有着非常深厚的渊源。Tribe是奥巴马在哈佛法学院读书的老师，Sunstein是奥巴马在芝加哥大学担任兼职讲师时的同事。

在我看来，这就非常有意思了，两位最有权威的自由派宪法学者，同民主党高层政治有着非常密切的联系，在特朗普执政的时代，竟不约而同地出版了以如何弹劾总统为题的书。从中也可看出，美国的两党政治目前是一个非常极化的对峙格局。

下面我要讲的内容，整体上有两部分。第一部分，谈谈美国的文化内战，如何理解美国当下在自由派的民主党和保守派的共和党之间的政治分裂。第二部分，我们要设想一下如果林肯归来，他可能会以什么样的方法、态度和立场来解决问题。

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这是大家很熟悉的一幅照片，就在不久前，我们中国人正享受着一个安静、祥和的国庆节，而美国又一次发生了枪击事件，为什么说“又”，大家都知道，枪击案在美国是层出不穷的。这次枪击发生在拉斯维加斯，造成了58人死亡，超过500人受伤。我查了一下，这是美国历史上单次造成伤亡最惨重的枪击事件。2008年，美国的联邦最高法院判决了一个关于持枪权的案件，其中有一位自由派大法官讲到，在美国每天都会有69个人因为枪支而丧命，这听起来是一个触目惊心的数字。为什么美国会出现这么严重的枪支暴力犯罪，如此频繁的枪击事件？当然跟美国民众普遍持有枪支有关。

那么为什么美国不禁枪？为什么美国的联邦以及各州政府，没有基于公共安全的理由对枪支进行管制？许多朋友知道，这是因为美国宪法里有一条“第二修正案”，第二修正案是美国宪法正文的1-7条通过后，由第一届国会增补进入宪法的前十条修正案中的一条，而这十条修正案我们现在统称为《权利法案》。

第二修正案规定，“管理良好的民兵是保障自由州的安全所必须的，因此人民持有和携带武器的权利不得侵犯”。因此，美国各州政府无法禁止枪支，也很难管制枪支的持有和使用。简言之，禁枪是个宪法问题，美国政府能不能禁枪，取决于我们怎么理解第二修正案。

关于第二修正案的条文，大家从文本上看是比较清楚的，人民享有“持有和携带武器的权利”。但是怎么解释这一条，在美国政治和社会中，始终存在着一个最基本的分歧：你是把这一条理解成保障民兵作为一个集体的持枪权，还是说公民个体的持枪权。

熟悉美国政法体制的人知道，谁来最终解释宪法，这个权威往往是交给最高法院的。这其中的机理比较复杂，并不是简单地说美国有司法独立，有司法审查制度，所以大法官说了算。关键在于，民选的政治家是不愿意触碰某些社会分裂议题的。原因说来简单，如果某个问题造成了社会分裂，民选的政治家无论怎样处理，只要鲜明地亮明自己的姿态，势必会得罪某一部分的选民，因此有损下一次当选机会的最大化。

反过来说，因为联邦最高法院的大法官是任期终身的，所以不受制于连选连任这个压力。这样看来，是民选政治家把这些议题交给了最高法院，不是说最高法院敢于摸老虎的屁股，而是民选政治家愿意让他们去摸老虎的屁股。大法官说了算，前面遗漏了个主语，而是谁让大法官说了算。

至于第二修正案怎么解释，在2008年这问题被推到了联邦最高法院，大法官做出了一个在宪法学上很著名的判决，叫“哥伦比亚特区诉赫勒”案。在这个判决里面，最高法院的九位大法官做出了5:4的表决，五位保守派大法官占据多数，由斯卡利亚大法官主笔的最高法院多数意见，判定持枪是公民个人享有的一项基本权利，因此哥伦比亚特区管控枪支的法案是无效的。

另外四位自由派大法官是少数，其中有一位大法官斯蒂文森发表了反对意见，他认为持枪只能理解成民兵组织所有的一项集体权利。比较有趣的是，从宪法学上讲，无论是多数意见，还是少数意见，都声称自己运用了原旨主义的解释方法，也就是怎么理解第二修正案，应追溯至第二修正案的制定者，回到他们原初的意图去理解他们留下的文本。但同样都是原旨主义的方法，自由派和保守派的结论却是大相径庭。

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另外一个可以作为文化内战的案例来讨论的，是大家也都很熟悉的同性婚姻的问题。我从2002年读研究生时就开始关注美国宪法，有些时候，会觉得这是一个很遥远的事情，但当讨论美国宪法时，我觉得距离我们生活如此之近的一个案例就是同性婚姻案。2015年6月，美国最高法院做出该案的判决，同样是5:4的结果，五位大法官持多数意见，判定婚姻权是一项基本权利，各州的婚姻法将同性这一群体排除在婚姻以外，是违宪的。

当时我还在重庆工作，正好来上海开一个研讨会，晚上坐飞机回重庆，飞机落地一开手机，好多微信群里的信息都已经堵塞了。美国最高法院判决同性可以结婚，仿佛人类的一个时代过去了，另一个时代开启了。第二天朋友圈铺天盖地都是关于同性婚姻案的讨论和评论。有公众号甚至在第一时间翻译了美国最高法院在这个案件中的多数意见和反对意见。这个案子的一个特别看点就是四位持反对立场的大法官，每一位都单独发表了自己的反对意见。

中国学者研究外国法，其实存在着一个“时差”的问题。我们现在已经越来越接近外国法发展的最新“前沿”了，2002年我刚开始做美国法研究的时候，完全不是这个样子，那时在国内法学院要找一篇“法律评论”的论文都不容易。现在网络时代，前沿的东西可以说唾手可得。美国最高法院出个什么新闻，我们经常比美国记者跑得还快。但我们提出的问题都太简单了。有时候我甚至在想，这个研究的“时差”越缩越短，究竟是一件好事，还是坏事？

客观地讲，这些第一时间反应出来的成果很多都是挺扎实的，并不是临时拼凑出来的东西。但问题是“时差”越短，留给我们思考的时间就越少，考察问题接下来会怎么发展的空间，也就越来越小。我们貌似走在美国法学学术的前沿，或者说我们的美国宪法研究越来越像美国学者了，但这里面是不是存在着一个需要警醒的地方，就是我们恰恰也因此失去了自己的研究议程。

有趣的是，在2008年持枪权的宪法判决中，保守派大法官占据上风，而到了2015年同性婚姻的判决，反而是自由派的大法官取得多数地位。这中间的变动，是因为肯尼迪大法官从前一案中的保守派倒戈，加入了自由派的阵营。肯尼迪在最高法院的9人中间一直居中摇摆，由于最高法院大法官在近期始终呈现出自由派和保守派分庭抗礼的局面，所以肯尼迪这居中的一票就极其重要，有时候，他这一票怎么投，就决定了美国宪法应该怎么解释。

在同性婚姻案中，肯尼迪大法官站到了自由派这一边，此案的多数意见也是由他主笔的。我们可以看一下这张图，9位大法官，大法官身着黑袍，不过这个图片做了视觉的处理，5位自由派大法官穿着彩虹色斑斓的法袍，我们知道，彩虹旗代表着同性恋运动，这幅图也比较生动地展现出最高法院内的对抗格局。

我刚才提到，4位反方大法官每人都发表了反对意见，在我看来，其中最经典要数首席大法官罗伯茨的反对意见。罗伯茨是从司法节制的角度展开批判的。在他看来，该案最重要的并不是宪法应当如何解释，而是这个问题本来就不是我们最高法院9个人管的。中间有一段话非常犀利，“本院以一纸判决废除美国过半数州的婚姻法，强令改变了一个数千年来构成人类社会之根基的社会制度，一个非洲南部布须曼人、中国汉族人、迦太基人、阿兹特克人共通的社会制度。问一句，我们以为我们自己是谁啊？”

罗伯茨首席说，你们要看我们各个州的民主变革过程仍在进行中，有些州事实上已经通过本州的民主过程修改法律，从而将同性纳入婚姻范围以内，既然如此，为什么不让各个州继续由下至上进行民主讨论呢？只要这种民主过程还是畅通的，我们就应该让辩论和说服继续下去。今天我们最高法院这么一登场，实际上就把话给说死了，就终结了围绕同性婚姻的民主辩论。

这是罗伯茨反对意见中非常精彩的地方。从宪法学研究上来说，这篇反对意见可以被视为司法节制传统的又一次表达。我和一位在耶鲁法学院读书的朋友把这个判词全文翻译成了中文，最近就会公开发表。关于同性婚姻问题，我认为它也是美国文化内战中一个非常激烈也非常典型的议题。

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有些朋友未必关注美国司法，但也可能知道罗伯茨首席大法官，倒不是因为他在大法官职位上所写的判词，而是他数月前做过的一场“网红”演讲——“愿你被不公正对待”。大概情况是这样的：罗伯茨的儿子从私立中学毕业，罗伯茨作为首席大法官受邀担任毕业典礼的致辞人。他这个致辞写得非常好，“我希望你们在未来岁月中不时遭受不公对待，这样你才理解公正的价值所在。”我们一眼就能看出，最高法院的大法官确实是拿笔杆子吃饭的，这中间的修辞非常巧妙，但仔细琢磨起来，却有那么点细思恐极的味道在里边。

为什么这么说？美国最高法院的首席大法官，任期终身，罗伯茨活到哪一天，就能执掌最高法院到哪一天，而这场演讲是他讲给他的儿子以及儿子的同学的。他给这些含着金勺子出生的美国人，给这些学费每年十多万的私立高中的学生讲——愿你们遭遇不公正的对待……我不否认罗伯茨的诚意，很可能他自己在准备的时候，也会被自己的诚意和才气所打动，但问题是作为旁观者，我们可以发现罗伯茨的修辞，即便再动人心智，却未能触及到美国社会当下的一个基本事实，就是阶级的隔离。

我和一个学生合作翻译了一本书，叫《我们的孩子》，今年刚出版不久。这本书读起来会让我们感到惊心动魄，作者是哈佛大学的帕特南教授，他的命题是：美国社会在过去30-40年间发生了非常严重的阶级分化，从摇篮到坟墓，美国人生活的全过程都遭遇了基于阶级的隔离。

翻译时，书中有句话让我感触颇深，一个黑人的孩子，给作者帕特南教授讲：“你的过去不是我们的过去，你的现在甚至也不是我的现在”。这本书的内容非常丰富，千言万语都可以用中文版封面的图画传达出来。我们特意找插画师画了这么一幅画，可以看到，穷孩子和富家子在美国社会生活中的不平等命运，在走向人生成功的道路上，家庭出身不同，则起点是极不平等的。

《我们的孩子》书中讲到了阶级隔离的许多症状，在这里无法一一展示。其中会让我们特别震惊的是，美国现在富人家庭和穷人家庭，已经呈现出完全不同的家庭结构。如果你的父母接受过大学教育，那么你生活在单亲家庭的可能性要小很多。从下面这幅图可以看出，从20世纪50年代到现在，70年间基本上没有超过10%。但是如果你的父母都没有读过大学，那你很有可能生活在单亲家庭，我们可以看到，这一类家庭的单亲比例呈现出直线上升的趋势，从50年代20%到目前接近了70%。

昨天晚上看朋友圈，有人转发文章，说在美国你不要随便问人爸爸是干什么的，原因很简单，很多出身于单亲家庭的孩子，可能根本不知道爸爸是谁，在美国，“爸爸去哪儿”不是一档娱乐节目，而是眼下迫切的社会问题。为什么会出现这种现象？原因当然有很多，一个直接的原因，就是美国自里根政府以来推行的一个叫做“严打”（Mass Incarceration）的刑事政策，美国的“严打”主要打击了以黑人为主的贫穷男青年。简单说，就是“严打”把这些已经做了父亲的黑人男性青年，从社区送到了监狱。

今年年初，奥巴马总统卸任之前在《哈佛法律评论》上发表了一篇署名文章，讨论总统如何推进美国当下的刑事司法制度改革，由此也可见美国刑事司法出现了非常严峻的问题。其中就包括“严打”，因为这一政策连续数十年，美国早已是世界上发达国家中监狱人口比例最高的国家，每11个黑人男性中就有1人在监狱服刑，美国的监狱已经人满为患。但就是在这种情况下，我们的法学研究仍在津津乐道米兰达规则这样的陈年老调，可以说我们的研究一直是在“听其言”，而没有“观其行”。

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文化内战当然不仅以上三例，在保守派的共和党和自由派的民主党之间，对抗是全面且持续的。大家也都记得，美国每次总统大选的时候，红、蓝对峙的格局。蓝色代表着民主党，以东、西两个海岸为阵地，广大的内陆地区往往是一片红色。另外，围绕如何处理堕胎、非法移民、少数种族平权措施（affirmative action）、竞选资金管制等议题，美国共和党和民主党都存在着严重的分歧。当民主党越来越向左，共和党越来越向右时，共识在美国政治中成为了最难的事。

在这样的整体状况下，我们应该怎样理解美国？刚才主持人讲得很好，美国本来是一个“合”众国，一部宪法将美国民众联合起来。但现在美国变成了一个分众国，如有些美国人所讲：我们的政治心灵已经分裂。今年有一本很有趣的新书，书名是One Nation Undecided，说的就是美利坚这个民族已经无法做决策了，在许多至为关键的社会文化议题上，整个社会分裂成为自由派和保守派对抗的局面。这就是美国的文化内战。

下面这幅图就是一个生动的展现，蓝色的自由派主张堕胎应继续合法化，堕胎是女性自治的权利，女性可以按照自己的意愿处分自己的身体。而红色保守派则认为堕胎是非法剥削了胎儿的生命权，是杀人。从1973年的罗伊诉韦德把这个议题带到全国政治中，至今仍无法做结论。

以上是我对美国文化内战的一个大概勾勒，下面我觉得是时候让林肯登场了……

（未完待续，观天下讲坛第12期演讲文稿（下）将于近期更新。）

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