导言

这两个故事太符合今天法学界新制度经济学和新自由主义者对于历史的想象了。前者预设了制度对于经济社会发展的决定性作用；后者强调对于私人财产权近乎于极端的保护。英国曾经的成功确实激发了我国学人极大的研究与借鉴的兴趣，能从英国经验中提炼一些素材增强今天学术努力的说服力，无疑是令人振奋的。然而，或许正是这种从今天的学术立场及前见出发探讨历史，限定了我们真正审视观察英国经验的视角。

一、故事一：知识产权与英国的兴起

工业革命为何发生在英国？英国为何曾经成为世界工厂，并且成为世界上首屈一指的强国？这类问题无疑是值得中国学人关注并深究的。尤其是十九世纪中叶，中国最初的近代化及半殖民化始于战场上一再败于船坚炮利的英国，以及今日被认为在某种程度上承袭了英国制度与文化衣钵的美国，依旧是世界第一强国，并且是某种程度上值得中国学习与效仿的主要西语世界对象。

然而对于上述问题的关注，并未在中国催生“英国学”（类似于西人的汉学）之类的学科，去主动地对于英国的历史、现实去作更有学术意义的全方位的人类学观察；部分中国学人似乎更倾向于接受西语世界学者对英国史的自我诉说；与此同时，潜在地将盎格鲁撒克逊制度文明视为我们学习的榜样在一定程度上主导了部分中国学人阅读英国历史的前理解。

大约在这一学术语境下，尽管斯塔布斯关于英国宪政史的某些书写，被梅特兰、波拉德等学者质疑，甚至被塞勒斯批判为“按思维模式往里填史料，而不是根据史实得出结论”（马克垚），但斯塔布斯关于中古英国社会议会功能以及《大宪章》的历史诉说，依然被中国法学界主流接受了，因为民主法治起到如此积极作用的英国，其经验似乎才是更值得接受和学习借鉴的，也更有利于中国法学研究者展开自己的法学叙事的。

在此背景下，在回答为何“工业革命”发生在英国这一问题时，部分法学家以及经济学家，已经把寻找原因的目光先行锁定在“制度”并且是“相比其他地域更为优越的制度”这一环节。

因循这一思路，经济学家杨小凯曾经撰写过雄文说明工业革命为何没有发生在西班牙，该文似乎并不关注无敌舰队、西班牙在海洋贸易中的真实地位、尼德兰独立、十七、十八世纪的欧洲国际斗争等问题，而相对简单地归因于英国的制度优越，并断然否认“帝国主义的发展以剥削为手段”。这种思路下，当时世界上英国相对比较完备、而其他法域基本上还未出现或成熟的制度：知识产权，便自然地被纳入英国“正当而清白”地崛起（因此更值得我们学习）原因寻求者的视野。

道格拉斯诺思在其《西方世界的兴起》一书中，虽然对于知识产权着墨并不算多，却在关键之处凸显了知识产权及类似激励制度的出现对于英国兴起的重要性。

第一章“问题”中，诺斯强调了“一项专为新思想、发明和创新在内的知识所有权而制定的法律”可以提供创新方面“更为经常的刺激”；而在最后两章“荷兰”“英国”中，诺斯则直陈荷兰对于知识产权类似制度的缺乏，而盛赞了英国“已开设用专利法来保护知识的私有权了”。

而这种运用专利法来“保护知识的私有权”，即意味着，以往被社会共享或者被私人以保密措施垄断的技术知识，从此可以成为一种公开的、具有对世效力的由私人享有的权利，我们可以称之为“知识的权利化”，因为之前，公开的技术知识谈不上是某个人的权利；而私人垄断的技术则是一种基于事实上对于技术上的垄断而享有利益，至少在人类社会相当长的实践中，这种垄断利益是不能纳入权利范畴的。

诺斯的基于知识权利化而刺激了英国技术进步的讲述，可以部分地得到经验事实的印证。

从时间节点上来看，英国运用专利来激励或者引进技术，在都铎时期已经有了一定的实践；而1624年，英国就有了第一部近代意义上的专利法《垄断法令》；稍晚的1709年，《安娜法令》作为世界上第一部版权法而问世。从总体上而言，英国确实在全世界最早开始了相对完备的知识产权法实践；而英国专利法、版权法的问世，又的的确确出现于工业革命之前：出现相对正式的专利制度一百多年之后，珍妮纺纱机、瓦特改良后更具实用性的蒸汽机等等引领第一次工业革命的发明相继问世。这使得人们很容易将专利制度与这些发明创造以及工业革命进行因果关系上的勾连。

当然，一个问题是，都铎晚期的知识产权实践以及1624年的《垄断法令》，与工业革命的出现以及英国的真正成为世界工厂，之间毕竟有着一个半世纪的时间间隔。

对于这一个半世纪的时间段，在不同观察者眼中意义显然是不一样的：对于某些知识产权故事的讲述者而言，这一个半世纪的时间差或许不过是一个制度出现到产生相应成果所经历的一个正常的过程，这段时间发生了什么并不值得深究或者并不影响专利制度与导致工业革命的发明创造之间的因果关联。上述知识产权故事的讲述者能够找到一个有利的事实支撑：工业革命中的几位重要发明人，哈格里夫斯、瓦特、卡特莱特，先后就其发明申请并获得了专利。

由于这些经验事实的存在，以及诺斯等学者制度经济学的学理佐证（这一学科更多预设了制度与经济发展之间存在某种类似于函数的因果关联），一个关于知识产权的故事得以顺利讲述：曾经的世界第一强国英国，之所以能够成为世界第一强国，原因之一是因为其先于其他国家有了知识产权制度，将技术知识权利化。在知识产权制度的激励下，英国技术创新得以不断进行，因而促使了经济及综合国力的发展，并在十八十九世纪的国际竞争中脱颖而出。

这一故事如此美妙，以至于中国知识界在引进了知识产权这一灵丹妙药之后，在发出要求加强知识产权保护的声音、批评政府、企业及国民对于知识产权重视及保护不够时尤为理直气壮。

二、故事二：知识产权为何最早产生于英国

不论我们是否同意第一个故事：知识产权在英国成功的过程中起着重要作用（下文笔者将对这一故事进行有限度的质疑），下一个问题无疑会引发中国学人更为浓厚的学术兴趣：为何这么好的知识产权制度，单单产生于英国，却没有在古代中国产生？结合到对李约瑟难题等问题的反思，这一问题尤其值得关注。

事实上，要回答为何相对完备的知识产权制度为何最早产生于英国（如果我们忽略专利制度的雏形――威尼斯等城邦国家的相关实践的话），是非常更困难的，因为这不仅涉及到对大量中英两国古代近代经验事实相对详尽、准确的认知，同时还涉及到对于更为广泛范围内的人类经验事实的必要了解：毕竟，最初产生相对完备的知识产权是并且仅仅是英国，仅仅回答中英两国的不同或许是不够的，因为很多英国有而中国缺乏的文化制度因素，同样存在于其他法域，为什么在这些法域并没有像英国那样催生出相对完备的、民族国家范围内原生的知识产权制度？

尽管真实的问题如此复杂，然而中外诸多故事讲述者仍旧将这个问题简化了，他们更试图陈述的一个问题是：中国没有知识产权制度产生的文化土壤。

著名西语世界的中国法律研究专家安守廉在他的《窃书为雅罪》一书中虽然谈到了宋代中国国家有类似禁止非法复制的禁令，但断言这种禁令仅仅是为了维护皇权，而不是使作者具有对抗国家意义上的“财产权利”，因而算不得知识产权。为了支撑其论述，安教授进一步深入中国的政治文化，他一方面强调了中国古代法律的重点是政治的秩序与稳定（与维护皇权有关），而不是所有权和私益；另一方面甚至强调了中国古代文化的精神重视、容忍模仿，因而不太可能有禁止模仿的知识产权。

安教授的学说在中国影响颇大。虽然有学者对其具体观点提出了质疑，认为仅仅将中国无法产生版权制度归因于“帝国控制思想传播的努力”，其解释力度是不够的；但这些学者基本承袭了一个观点：中国古代帝制的特征使得中国不太可能产生知识产权之类的制度。这些学者试图将古代的中国讲述为一个强势皇权集权压制、忽视私人权利的社会。“在国家政治利益的强势支配下”，“宋代来自于民间的版权观念与利益主张无法向版权法转化，私人的版权主张不得不听令于国家的政治利益。”

而相比之下，“英国中世纪后期，多元权力（英国中世纪后期存在王室、宗教团体、议会、大贵族、商人团体等多元权力）为赢得对社会的控制而展开相互竞争。”因而顺利地产生了知识产权。有学者进一步将这种十七世纪产生知识产权的英国社会结构展示为：“王权－诸候－市民”的三角结构。认为正是这种多元政治结构对王权的限制，使得知识产权作为一种私权得以在英国产生。

于是，基于中国古代和英国十七世纪的对比，一个故事得到讲述：中国古代的集权统治漠视私人产权，因而产生不了将知识产权化的知识产权；英国古代因为政治权力结构的多元化，私权受到了重视，或者至少没有受到像中国那样的压抑，所以使得知识产权（在今天主流学界被视为私权）制度得以顺利产生。

这一故事明显在中国主流法学界是受欢迎的。近些年来，权利本位的法哲学、保护私人权利、限制政府滥用公权力的种种法学努力，都可以与上述知识产权故事的讲述相得益彰。

在诸多法学叙事者的眼中，中国，从古代到现代，似乎都是皇权过于强大、国民的权利（尤其是财产权利）得不到有效保护的；西方，或者至少英国，从《大宪章》时代起直到现代，王权都是受到诸多限制的，国民的财产权都是受到比较有效的保护的。并且认为，对私有财产的保护与对公共权利的限制，构成了西方在19世纪战胜中国，在20世纪对中国占压倒性优势的根本原因。中国如果想摆脱这种不利的局面，惟一正确的方法是加大对于私人财产权利的保护力度并同时加大对于政府权力的限制。

这种叙事几乎构成了中国法学界甚至公共知识界一种不容质疑的“政治正确”。而回应到知识产权学界，则是对于知识产权原理层面“私权论”的理论构建，以及对于任何试图在知识产权叙事中掺杂入“公权”因素的猛烈批判。

然而，中国知识产权界与法学界是否能够宽容一种微弱的质疑声：上面那两个广为流传的关于知识产权的故事真实么？

三、探讨：这两个故事真实么？

关于故事一，其实中外学界都已经有了一些质疑之声。根据一些学者更为细致地考证，哈格里夫斯等诸多发明家的发明，似乎与专利制度并没有太大关联。很多发明者从事发明活动时对专利制度并不了解，一些发明家是在发明多年后才去申请专利的（如哈格里夫斯）；而有些发明者明确选择了不用专利而是采用传统的保密方式保有其技术。

并且，更为糟糕的是，十九世纪时，包括英国在内的许多西欧国家曾经出现过要求废除专利制度的热潮，荷兰等国还一度长时间废除了专利制度。这显然对故事一的讲述者相当不利，专利作为知识产权的核心，一种对工业革命以及英国崛起这么重要的制度，西语世界中居然有不少人想主动废除之？

其实，如果我们真正地进一步去了解专利等知识产权制度的运作机理，就不难理解为何当初西语世界会出现这种废除专利的诉求了。

很多对于专利制度不太了解的人，会误以为发明人申请专利的目的主要是为了获得技术的使用权，但这种理解大错特错。从古到今，没有任何国家的法律规定过技术发明人只有申请了专利才能使用自己的技术。专利的核心功能在于把相关技术作为权利赋予某个私人（也即知识的权利化），使该权利人能够“垄断”相关技术，也即禁止他人未经其许可而实施“他的”技术。

这种制度架构下，一个人能否运用自己发明的技术与是否申请专利无关，却与该发明是否落入别人专利的范围有关；哪怕完全是自己独立的发明，如果落入别人的专利范围了，自己依然无法再行获得专利权，也无法运用，因为这项技术已经是别人的“权利”了。因此，后续的发明者，即便发明了更为优秀的技术，也可能因为别人的在先专利权而无法把自己的技术付诸实施。现实中这种例子比比皆是，例如相关研究揭示，正是由于瓦特对于蒸汽机的专利权一再延长，而使得基于蒸汽机的一些后续发明（如火车）付诸实施晚了很多年。

故事一的部分讲述者，显然并不太明白专利的这一核心运作机理；诺斯在《西方世界的兴起》里虽然给予了专利制度很高的评价，然而他并未举出任何一个专利促进了技术进步的实例；而颇具讽刺意义的是，他举了天文钟的例子来说明制度对于技术进步的重要性，而天文钟的发明恰恰是基于典型的科技奖励――一种与专利相径庭的制度，这种制度通常只是给予发明人一定的奖励，而不是让发明人把自己的技术方案本身“私人权利化”。

事实上，我国在改革开放以前，取得大量的科技进步（诸如两弹一星、青蒿素等等）的背景就是这种科技奖励；那个时代，中国并没有把知识技术作为一种权利赋予发明者私人，然而实践中仍然存在着不可忽视的技术进步。

当然，这种质疑某种意义上只能是有限度的置疑：毕竟，如果说要证明知识产权制度对于促进技术进步以致引发工业革命，论据并不充分；那么，要证明这二者无关联也是非常困难的。在一个普遍联系的世界里，论证在时间上有先后关系的两件事有无关联都需有更多的经验证据与理论说明。因此，本文就第一个故事，仅能提出一个弱命题：那种认为知识的产权化从而促进了技术进步并进而导致了英国崛起的观点，在证据上是非常不充分的。

现在来看第二个故事。由于知识产权制度本身意味着把知识“产权化”，因此，很多学者预设了对于私有财产权利进行保护是知识产权制度得以产生的必要条件，关于这一点，笔者并无疑义。然而，并不能由英国最早出现了知识产权制度而反推英国对私有财产权的保护是强于同时代的中国或者其他法域的，并进而认为英国之所以能够产生知识产权是由于英国对于私人财产权的保护强于中国或者其他法域。

中国部分法学家有时会把“普天之下，莫非王土”的政治宣言当成真实的中国土地法律制度，然而，根据更为严谨的学术考证，中国古代最晚从宋代起，土地就大规模由私人持有和自由买卖了。而且，根据黄宗智等学者的进一步研究，中国古代土地产权以及交易，也多是能得到法律保护的，只是这里的法律主要是习惯法而非国家实定法；国家对于私人财产权的纠纷处理多局限于基层州县政府。相比之下，英国倒是从诺曼征服之后明确了全国土地由英王所有，土地持有人仅有“保有权”，因此英国法律实践中始终未能演化出类似于大陆法系中的“所有权”之类的绝对产权概念。

至于商业领域，中国古代的皇权也不是像想象中那样能够经常对富有商人为所欲为的，唐宪宗关于飞钱的政策就因为遭到商人集团的抵制而夭折；明代后商人承担的实际税负很低，政府试图对商人加征税赋受到很强的抵制。而根据马克垚等学者的研究，英国的商人很多是靠投靠王室发财致富；中世纪晚期的英国商人和“中国古代商人没有什么不同”。没有多少足够经验事实说明中国古代对商人的财产保护比英国弱（除非人们把沈万三之类的传说当成史实）。

总体而言，根据目前的经济社会史实证研究，很难得出英国都铎－斯图亚特时代比同时代中国对于私有财产保护更强的结论。

与此同时，我国的部分知识产权学者在理解中英两国历史素材时，也由于某种程度上受《大宪章》叙事（这种叙事把《大宪章》更多视为看成一个限制王权的起点，而没有意识到13世纪之后英国王权反而越来越强，以至于出现都铎专制的局面）的误导，而对英国王权的认知出现了明显的偏差。

认为“英国中世纪后期存在王室、宗教团体、议会、大贵族、商人团体等多元权力为赢得对社会的控制而展开相互竞争”的论者显然不太理解都铎时代王室的真正权威（能够压制贵族、通过宗教改革获得教会领导权，扶植控制商人集团）以及“国王在议会”的真实含义（相比之前的兰开斯特朝，议会更多只有象征意义）。而认为17世纪英国存在“王权－诸候－市民”三角结构的论者，则显然没有意识到，玫瑰战争后，英国几乎没有能对抗王权的贵族或者诸候了（其实诺曼征服后，英国就一直没有类似法国的能长期割据一方的诸候）。

因此，回到对英国经验事实的审视，很难得出王权受限制因而英国私权受更多保障从而产生知识产权的结论。

余论：一切历史都是当代史

上文对于我国法学界尤其是知识产权学界广为流传的两个关于知识产权的故事进行了探讨和质疑。然而，这两个不太经得起推敲的故事却在我国法学界广为流传，甚至成为很多其他论者立论的基础。

探究这里面的原因，或许因应了克罗奇的名言：“一切历史都是当代史”：这两个故事太符合今天法学界新制度经济学和新自由主义者对于历史的想象了。前者预设了制度对于经济社会发展的决定性作用；后者强调对于私人财产权近乎于极端的保护。

英国曾经的成功确实激发了我国学人极大的研究与借鉴的兴趣，能从英国经验中提炼一些素材增强今天学术努力的说服力，无疑是令人振奋的。然而，或许正是这种从今天的学术立场及前见出发探讨历史，限定了我们真正审视观察英国经验的视角。例如，英国早期的专利法实践，无疑是和都铎－斯图亚特时代引进技术发展经济的重商主义产业政策相关的，但这种对新自由主义不利的经验事实多少被部分中国法律学人忽视。

当然，英国的一些特定的时代的自我历史讲述也多少遮蔽了中国学人对真实英国史的理解，斯塔布斯、麦克法兰等英国学者的论著，恐怕更多地将写作者时代英国学界自身的诉求带入到对历史的言说。普通中国法律学人大约不会去重视德雷克、克莱武、吴尔夫、马尔波罗等人在英国崛起中的作用。然而，不知道这些人物及相关事迹的论者，能够说真正地了解了那一段惊心动魄的大英帝国崛起史么？