【文/观察者网专栏作者 夏引业】

此次香港7名警察被判入狱，再次将外籍法官推上风口浪尖。对比“占中”期间采取暴力手段破坏公共秩序、公共财物的黄之峰、周永康等“占中”分子的判决，人们纷纷质疑和抗议案件采取了双重标准，声誉素著的香港法院竟然也明显判决不公，该案主审法官杜大卫的外籍身份亦引起了舆论媒体的特殊兴趣和广泛关注，一时间“废除外籍大法官”、“香港法官本土化”成为热议话题。目前已有3名警察提起了上诉，上诉审中并没有规定必须要有外籍法官参与审判，迟到的正义或许有望得以伸张。

7名港警

这里需要特别提请注意的是，本文采纳了香港城市大学法律学院林峰教授的定义和分类，外籍法官是指与香港没有实质联系的法官，而本土法官是指与香港具有实质联系的法官，与我们通常的理解有一定的差异。^[1]一个普遍的共识是，那种渴望法官凭借自身素养，超越党派纷争，超越意识形态，无惧无畏，无私无偏地秉公判案，只不过是人们一厢情愿的美好想象。即便是受到全世界瞩目、为世人称道的美国联邦最高法院法官也有党派之争、意识形态之别。因为法官也是人，而且是与政治权力关系密切的人。

况且，法律本身就具有政治性和民族性。法律其实就是共同体的生活，法律思想、法律理念、法律规则根植于共同体的生活。清华大学法学院王振民教授曾指出，法律是一个民族的记忆。法律是具有民族性的，它是有祖国的。同样是海洋法系，美国的法律与英国法律必然存在着本质的区别，美国联邦法院法官甚至拒绝抵制引用英国的判例断案。

只有生活于、从属于同一共同体的成员，对共同体有着强烈归属感和认同感的公民才能较好地理解、执行乃至发展该共同体的法律。司法权理应由该国公民来执掌，司法官理应由属于该民族的成员担任，此乃天经地义之事，乃颠扑不破、放之四海而皆准的普遍真理。遍观世界其他国家和地区，像香港这样由外籍法官断案的情况，实在是极端个案。

香港基本法的妥协与争取法官本地化的努力

作为国家权力的重要分支，司法权的独立和完整是国家主权的题中应有之义。1843年，英国强迫清政府签订《中英五口通商章程》而攫取了领事裁判权，所谓领事裁判权，就是外国人在中国领土发生纠纷，由该外国领事根据其本国法律进行裁判的制度。这被认为是对中国国家主权的破坏，至今我还记得高中历史老师扼腕长叹的情景。

其实外国对中国司法主权的破坏至少可以追溯到鸦片战争后，1841年港英政府在香港开埠，将普通法制度引入并施行于香港。这种破坏是根本性全方位的，不仅法律制度是外国的，就连司法官也是外国的，唯独当事人是中国人。从此，在香港，外国人裁决中国人的命运成为常例，中国人裁决中国人自己的命运成为一种企盼。

世事的乖张竟延续了一百多年。这样的状况本可望在九七香港回归后彻底终结。九七香港回归是一场主权性革命，主权性的变革意味着司法权完整的收回，意味着在中国领土发生的纠纷应当由中国人来裁决，意味着外籍法官应当退出香港历史舞台。

香港基本法是一部体现了妥协精神的伟大法典，妥协性、务实性是其鲜明的底色。考虑到普通法制度已经在香港落地生根，出于对维护港人对回归后司法制度信心的需要，加之当时香港普通法人才缺乏，香港基本法在维护国家主权的前提下在司法权的完整回归问题上做了一定妥协。

其中重要的体现就是规定除终审法院和高等法院的首席法官，应由在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任外，特区成立前在香港任职的法官和其他司法人员均可留用，而香港回归前的法官队伍，大部分是外籍法官。此外，基本法还规定可以从其他普通法地区遴选法官。

香港法官地位尊崇，待遇优厚，福利保障完善，也吸引了许多优秀的域外法律人才。即使在香港回归后，香港的外籍法官队伍仍然十分庞大。除少数害群之马外，绝大部分外籍法官品行优良，才华卓越，为建立香港法治的国际性声誉，为香港的繁荣稳定，做出了重要贡献。

但是，在某地区发生的民众之间的纠纷，由他国或他地区的法官来裁判，这对该地区所属的国家来说，终究是情何以堪；而对该地区来说，尤其是对该地区的法律精英来说，即便不是一种耻辱，那一定也是一种无以言说的刺痛。法官本土化是潜藏在港人内心热烈的吁求，是贴在脸上但又不敢轻易触碰的伤疤。

在港英政府租借香港以来，争取法官本地化的努力就未曾停止。但是由于港英政府诚意缺乏，港人对本土人士司法质素的不信任，以及本地法律人才欠缺等因素，香港法官本土化进展缓慢。回归后这种状况有了根本性的改变，现在高等法院、区域法院、裁判署法庭都有相当一部分法官都是本土人士，相比之下终审法院本土法官所占比例偏低。

我们承认，在全球化深入推进、国际交往日益密切的今天，有些法律规则确实已经超越了国别的界限而具有普遍意义，从法律共同性较强的其他国家和地区引进法官在某种程度上确有可行性。

但是，至少在政治性较强的案件中，外籍法官就应当置身事外，自动选择或者被要求回避。因为，行使政治权力，做出政治决断，乃是一国公民之专有政治权力，不可能与他国国民分享，他国国民也无权介入。

现代法律制度设计的根本理念基础就是假设人性是恶的，是自私的，是必须加以防范的，你如何能够相信一个外籍法官能够尽心尽力维护该国的国家主权、安全和发展利益？如果将此种权力交由他国国民手中，那就相当于个人或团体，将自身的命运交由他人掌控。背离这种理念的后果是非常严重和可怕的。在香港7名警察被判入狱的案件中，该案主审法官杜大卫明显采用了双重标准，明显背离了社会公众的普遍期待与判断。由于香港已经建立了优良的法治传统，即使该案显失公正，案件判决还是得到了有效执行，虽然这彰显了香港形式法治的优越，但是由于该案实质的不公正，导致了其后超3万多人的大游行，特首参选人叶刘淑仪也到场站台打气。

22日晚香港警察集会抗议7警察被判刑

叶刘淑仪

人们常说，法律的归法律，政治的归政治，这实际上很难做到，对实质法治的巨大损害必将冲击形式法治。香港好不容易建立起来的法治秩序受到了极大的挑战，香港市民好不容易确立起来的法治信仰遭遇到了巨大的冲击，香港法治前途堪忧。

限制外籍法官管辖权，条件已经具备

司法权的完整是国家主权的内在属性和固有作用，香港法官本土化是民心所向、大势所趋。然而，实现法官全面本土化亦不可能一蹴而就、一步到位。外籍法官总体上凭借着其良好的质素而赢得人们的普遍赞誉和尊重，发挥着维护港人对司法制度的信任，国际化象征以及通过公正裁决案件做出实质性贡献的作用。至少可以预见，外籍法官还将存在相当长时间，现在就盲目排斥外籍法官，呼吁快速实现香港法官全面本土化的做法并不现实。

但是又不能无视历史发展大势，无视民众吁求，维持现状一成不变。改变将是必然的，关键是如何改变。笔者认为，香港法院应该探索通过判例限制外籍法官的司法管辖权，建立政治性问题回避的原则，将外籍法官排除在高度政治化的案件之外，这不失为较稳妥的做法。

前面已经论证，限制外籍法官管辖权，既是对法官本土化诉求的回应，并且理由充分正当。更重要的是，现在也具备了这样的条件，林峰教授曾做过统计：至2015年10月31日，除了高等法院首席法官张举能之外，香港上诉法庭的12名法官中有8名中国籍的法官；原讼法庭的25名法官中，有21人为中国人；区域法院37名法官中，有31人为中国人；裁判法院的82名裁判官中，有80人为中国人。并据此判断，香港司法机构本地化的工作在原讼法庭、区域法院和裁判法院至今已大致完成。“高等法院（即原讼法庭和上诉法庭），亦只欠8名‘本地法官’便可达到百分百本地化。”

香港高等法院首席法官 张举能

更加关键的是终审法院，同样不存在障碍。根据《香港终审法院条例》（下简称《条例》），终审法院由首席大法官和不少于3名的常任法官组成，并可根据需要邀请非常任香港法官或其他普通法适用地区法官参加终审法院的审判。包括首席大法官在内的4名常任法官皆为本土法官，非常任法官则可以分为香港本地非常任法官和海外非常任法官。截止2017年2月25日，香港终审法院共有17名法官，1名首席法官，3名常任法官，香港本地非常任法官3人，海外非常任法官10人。

《条例》第16条规定，上诉至终审法院的案件，由首席法官、3名常任法官，以及1名香港非常任法官或1名海外法官组成。在首席法官缺席的情况下，则由1名常任法官担任审判庭庭长，审判庭人数仍为5人，这意味着终审法院得邀请2名非常任法官参加审判，但没有硬性规定必须有1名为海外法官。

也就是说，根据《条例》，终审法院审判庭的组成，并不必然需要海外法官参加。虽然根据香港大学法律学院杨艾文教授的统计，在回归后后13年间终审法院审理的上诉案件中，海外非常任法官参与了97%的案件审理，但《条例》为改变这种惯例提供了法律空间，这意味着此种惯例完全可以改变。如此，在终审法院层面，排除海外法官参与高度政治化案件的审理，同样是切实可行的。

对外籍法官而言，自动回避，远离高度政治化的案件，避免造成以“外人”身份干涉指责他人“家事”的不良印象，本身就是一种高尚道德操守的体现；同时又可避免卷入不必要的政治漩涡，从而将自身推向舆论的风口浪尖，因而又是明智的选择，符合外籍法官自身的利益关切。

或许会有人质疑这一方案的实践可能性。香港市民间曾流行着这样一句俗话，“形势不由人”。具体就7警察被判入狱一案而言，该案是两年前大规模的“占中”期间，警察为维持公共秩序而与“占中”参与者发生的纠纷，明显属于高度政治化的案件。高度政治化，也就是与政见、政治立场密切相关外人如何能够参与其中。特朗普与希拉里总统竞选期间发生的纠纷，其他国家的人除了当个观众，看看热闹，至于纠纷如何解决，恐怕就不好也不可能卷入其中。同样的道理，7警察案之审理，外籍法官自不应当参与其中。

目前已有3名警察提起了上诉，上诉审中并没有规定必须要有外籍法官参与审判，虽然该案最终能否确立外籍法官政治性问题回避原则，尚有待观察，但是可以预见的是，在各方力量博弈下，香港或许终究要踏上这条比较折中、相对稳妥的道路，这恐怕只是时间早晚的事情。

而这对香港本土法官来说，无疑是巨大的挑战。香港是以国家宪法和基本法为基础的特殊的宪制秩序，是以香港基本法为基础的特殊法律体系，香港基本法在实施过程中层出不穷的新问题、新案件，一国两制下中央与香港在互动过程中不断提出的新挑战、新课题，不仅需要香港法官广阔的视野、渊博的学识、敏锐的政治洞察力、高超的法律技艺，还需要香港法官自主的大胆创造。

前已提及，香港市民对法官本土化抱有复杂的矛盾心态：一方面，法官本土化是其内心的吁求，也是维护其自尊心的需要；但另一方面，部分市民对本土法官的质素又表现出不同程度的不信任。能否勇敢地叩问并回应自己的内心，直面挑战，树立本土法官在香港市民中的威信，是否有智慧、勇气和信心去创造先例？这是摆在所有香港法律精英面前的问题。

参考文献：

[1]林峰,《“一国两制”下香港“外籍法官”的角色演变》，载《中外法学》2016年第5期。

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