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夏引业:香港行政与司法的博弈,下任特首准备好了吗

2017-03-13 08:16:28

文/观察者网专栏作者 夏引业

尽管曾荫权案已成定局,但舆论热度依旧不减, 先是其狱中自杀的传言虚晃了一枪,没过几天又传来新动静,曾已正式提出上诉申请保释出狱

“你为香港付出前半生及相信香港人,却得到罪成的结果”,我们很难体会如果曾荫权听到这句话会有怎样凄凉的心境。他可能自认无愧,觉得租房行为与颁发登记牌照行为之间并不存在利益输送(观察者网注:曾退休后以每年80万元人民币租住了面积达500平的复式寓所,社会各界怀疑,楼盘老板黄楚标和曾之间存在利益输送嫌疑——曾荫权曾批出牌照给香港数码广播,而其股东兼董事正是黄楚标),兢兢业业为香港服务,却又被从香港市民中遴选出来的陪审团送进了监狱。

泛民人士曾经非常激愤,希望廉政公署一查到底,必欲除之而后快,而现在他们中的一些人又向法院递交求情信。法官在量刑时,也酌情考虑了众多求情信及这位前特首的贡献,并扣减了10个月刑期。另外,曾的运气似乎也不怎么好,如果另一项指控“行政长官收受利益罪”在押后的重审中被认定罪成,他将承担更长时间的刑罚。

曾荫权在赤柱监狱服刑

这一切构成了一副人情冷暖、世事迷离的画卷。法律其实就是产生于日常生活、人情世故的基本公道正义,情、理、法并非不可相容。一种流行的观点认为,曾荫权以他一段悲剧性的人生为香港法治做了最好的注脚,恰恰彰显了香港法治之优良。不止如此,由于该案当事人前行政长官的特殊身份,又是针对其行政长官任内所涉之事,因此案件判决也就具有了宪制意义。

在我看来,该案的宪制意义主要体现在两个方面:一是对香港宪制架构的影响;二是对中央与香港特区关系的影响。

香港宪制架构的变化

大陆学界一般认为香港基本法确定的政治体制,是“行政主导制”,而非三权分立制。这在一定程度上延续了港人所习惯的、回归前“港督”治理香港的模式,但也有明显的不同。

大家知道,回归前的“港督”,也就是香港总督,受命于英王,是英王的全权代表,在香港具有绝对的权力,凌驾于香港的立法、行政、司法三权之上。

在行政主导制下,香港的立法、行政、司法三机关虽然也讲相互制衡、相互配合,但是相比而言,行政相对强势,处于相对优越地位。行政长官既是香港特区的首长,代表香港,又是香港特区政府的首长,拥有相当的实权,如将立法会法案发回重议、特定情况下解散立法会、根据独立委员会的推荐任命法官,等等。

行政长官在当地选举产生之后,还须经由中央人民政府任命,同时对中央和香港负责。根据权威人士的解读,行政长官虽不像“港督”那样凌驾于香港立法、行政、司法三权之上,却也超然于立法、行政、司法三机构之上。

在实践中,香港基本法所确立的宪制架构发生了变化。一方面,特区政府的动议或提案经常因为立法会的“拉布”(观察者网注:香港称为阻挠议事,英语为“filibuster”)而迟滞,乃至难产,而对政府主要官员,立法会却可以通过不信任案启动问责。

另一方面,香港终审法院则通过1999年的“吴嘉玲案”确立了香港法院对立法机关和行政机关的“违宪”(基本法)审查权,立法会、特区政府从此置于香港法院的司法审查监督之下。在立法钳制掣肘、司法审查监督双向夹击之下,行政权也就大为萎缩。

而香港历任行政长官自身对基本法授予的权力运用得也不充分,并逐渐形成了某种惯例,从而进一步限制了自身的权力,如在实际运作中,行政长官对法官的任命的形式意义大于实质作用。基本法上的行政主导制在实践中也就逐步转为三权分立制,并且呈现出立法扩张、行政萎缩、司法独大的倾向。

本案的一个重大意义,就是进一步加剧了这种倾向。作为香港回归以来前行政长官因其任内事项而被司法审查定罪的第一案,曾荫权案的宪制意义就在于确立了行政长官服膺司法管辖的先例。香港法院不仅可以审查特区政府的行政决定,从此行政长官也要服膺法院的司法管辖,行政主导制的政治格局进一步被削弱,行政权将进一步萎缩,司法权的地位和作用进一步凸显。从这个意义上说,2014年《“一国两制”在香港特别行政区的实践》白皮书,将香港法院法官列为“治港者”可谓名符其实。

应该说,行政长官是否受司法管辖在此之前是有争议的。行政长官又称为特首,代表香港,具有类似国家元首的抽象人格代表意义。行政长官的“超然”地位是否意味着其不受司法机构管辖呢?国家元首虽然要面临各种弹劾,但通常具有一定的豁免权,包括刑事豁免权。

虽然基本法没有规定行政长官的豁免权,但它的特首意义是否蕴含着一定的豁免权?

曾荫权在行政长官任时是否抱有此种侥幸心理不得而知。他可能没有充分意识到1999年“刘嘉玲案”的宪制意义,香港法院“违宪”(基本法)审查权的确立,就意味着将行政长官纳入司法规管的对象。基本法确立的宪制架构按照普通法逻辑运作,在实践中逐渐发生了一定的偏离。

从法治意义上,任何人都不应有超越法律的特权,包括行政长官。行政长官作为香港特首代表香港,既是一种政治责任,同时还是一种法律责任。实际上行政长官是否恪尽职守,尽忠尽责,不仅要接受中央的政治监督,当然还要接受香港的司法监督。

曾荫权案的前后经过,大概也能表明中央对曾案的不干涉态度,以及维护香港法治核心价值的立场吧。

中央与香港特区关系的不确定性增加

曾荫权案对中央与香港特区的关系有什么影响?这要从基本法为何要设立一个强势特首谈起。在“一国两制”宪制架构下,“两制”之间具有一定的区隔性,主要表现为以下两点。

首先,基本法是具有准宪法意义的宪制性文件,基本法的存在,阻隔了绝大部分的全国性法律在香港的适用,甚至相当数量的国家宪法条文的直接适用。

其次,迥异于内地的普通法制度,以及司法终审权的授予都使香港形成了近乎独立的法域。我们说中国是“一国两制四法域”,香港就是四法域之一。再次,香港独立的货币体系和免税收政策也堵塞了国家通过财政、税收的手段实现管治的目的。在民众交流方面,则普遍性地存在一种“国内境外”的现象。香港享有的高度自治权远超过国外的地方团体,包括联邦制下的州。

我们说“一国两制”,“一国”统率“两制”,“一国”是基础、是前提,香港实施高度自治的同时也要求落实“一国”原则,体现国家统合,中央就要依法管治香港。中央依法管治香港的一个最重要也最为有效的渠道就是行政长官。

作为一级地方政府,香港同样肩负着执行中央政策指令的职责。基本法第48(9)、(10)项规定,行政长官负有执行中央就基本法规定的有关事务发出的指令,以及代表香港处理中央授权的对外事务和其他事务的职责。

全国人大常委会委员长张德江3月6日出席香港特区全国人大代表团全体会议:

“香港不能再折腾了,香港再也经不起政治争拗的拖累”。

这里还有一个争议是,中央对行政长官的任命是实质性的还是形式性的?如果是实质性的,中央对行政长官的实质任命权,同时就蕴含着罢免权。

从最初的立法原意来说,应该是实质性的。行政长官对中央负责,就要体现和落实中央的意志。基本法上的行政长官处于中央与香港特区关系的折冲位置,它是一个铰链,如果连接不好,危机便随之而来。可以说,基本法设立一个强势特首,既是维护香港政治稳定性、连续性的客观需要,也是落实“一国两制”政策的必然选择。行政长官在中央与香港特区之间占据如此关键的位置,这决定了它是矛盾焦点所在,也就不难解释近年来围绕特首而引发的有关争拗,以及发生的一系列事件了。

3月1日,香港第五届行政长官候选人名单正式出炉。在香港政治乱象丛生的情势下,下一届行政长官担负着稳定秩序、发展经济、改善民生以及反“港独”的重任。可以预料,无论3名候选人中的哪一位胜出,下一届行政长官的施政都将会是步履维艰。

  香港特首候选人:曾俊华、胡国兴、林郑月娥

在与立法的关系上,立法会通过挑战中央底线的立法可能性不大,因为根据基本法第17条,立法会通过的法律需要报全国人大常委会备案,全国人大常委会可将有关法律不作修改发回,发回的法律立即失效。

但此一规定主要是一种防守功能,立法会对于行政长官积极落实中央政策指令的动议或提案,则可能出现分歧,并以“拉布”的方式使之一再延宕,使其落实遥遥无期。在2016年的香港立法会换届选举中,建制派取得41席,反对派获得29席,在行政长官威信有所减损,权力进一步削弱,宪制地位进一步降低的情况下,恶意“拉布”现象或将更加严重。

上一篇文章中,我曾论述了中央与香港特区的博弈关系,很大程度上就具体化为全国人大常委会与香港终审法院的博弈关系。曾荫权案使得行政长官的宪制地位进一步弱化,香港法院的宪制地位则进一步突出,相应的,香港法院与中央博弈的角色也就更加突出,而香港法院倾向泛民主派的法官人数在增多。这意味着,在落实中央政策指令,特别是反“港独”事项上,香港法院完全有可能采取与行政长官不同的立场,为“港独”蔓延提供法律空间,从而挑战中央底线。

在权力层层受挤压,行为处处受限的情况下,未来香港行政长官有否可能大胆而有策略地充分运用基本法授予的却未尝行使的权力,包括在法官的任命上发挥实质性的作用——这虽然在法理之中,但仍然是一种期待。

中央层面的一个反制措施是,全国人大常委会依据基本法第158条积极主动释法,但这势必又会遭遇部分香港法律界人士和民众的抵制。

还有一个问题是,基本法条文的意义辐射范围终究是有限的,而生活是无限的,今后有没有可能发生这种情况——即使释法技术发挥到极限,也无法应对出现的新情况新问题,届时中央又如何出招应对呢?

笔者认为,在与特区政府的关系上,香港法院应当保持一定的自制,因为法官并非行政专业人士,过多地干预政府行为将影响行政效率,并且法官判案只服从法律而不考虑社会影响,很可能会制造一些新的社会问题。在与中央的关系上同样是如此,因为作用力是相互的,在中央与香港特区关系上,香港法院积极进攻的立场必然要迎来中央更加强硬的反制措施。

总之,对于曾荫权案所带来的香港宪制的微妙变化,以及因此为中央与香港特区关系演进增加的变数,要理性分析,做好风险评估,未雨绸缪,积极应对。毕竟,围绕行政长官风波再起的可能性依然较大。

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夏引业

夏引业

清华大学法学博士

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来源:观察者网 | 责任编辑:马密坤
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