蛋糕店不是头一回成为美国里程碑式宪法判例的主角了。早在1905年，纽约州优提卡城的蛋糕店主约瑟夫•洛克纳便在美国最高法院赢了一场官司，他同雇员之间的“契约自由”得到尊重和保护，不受纽约州劳动法最低工作时间条款（每周60小时，或每天10小时）的约束。如今，洛克纳案已经成为美国宪法史上最著名的“反先例”之一：如果你不想在美国宪法问题上显得非主流，你就得对它批判一番。

如果Peckham大法官按照Lochner的代理律师Frank Harvey Field和Henry Wewvsiann的思路，在平等保护上做文章，而不是援引“契约自由”来做判决理由，争议恐怕会小很多。第十四修正案要求各州“不得拒绝给予任何人法律上的保护”，单单挑出糕饼店来规制，有违平等保护。

此案中后来成为“先例”的是霍姆斯大法官的异议：“我认为此案的判决依据是一种本国的大多数人都不接受的经济理论……宪法无意体现某种特定的经济理论，无论它是家长主义的、强调公民与国家间的有机结合的还是自由放任主义的。它是为观点迥异的人民订立的，我们碰巧认为某些意见是自然的、熟悉的抑或是新奇的乃至令人震惊的，这种偶然性不应当影响我们判断体现这些观点的立法是否与美国宪法相冲突。”

霍姆斯敏锐地指出了一个问题：无论是试图保护工人权益和公共健康与安全的州立法，还是试图保障工人出卖劳动力的自由和雇主使用工人的自由的最高法院，都不是中立的，都是按自己的设想来塑造社会现实。

因此，剩下的问题只是：谁有权这么做？没有民意基础的法院显然无权将自己的意志凌驾于州立法机关之上，哪怕是以宪法的名义。用卡尔•波兰尼在《大转型》中的表述来说：“自由放任政策是被计划出来的”，“自由放任主义一点儿也不自然；如果任由事情自生自发地发展，自由市场永远也不会出现”。政府在各种“整全性信念体系”（comprehensive doctrines）之间的中立性，这一罗尔斯在《正义论》中提炼出来的自由主义宪制的核心原则，是一个虚构。

霍姆斯大法官（1841-1935）

有趣的是，在使同性婚姻在全美范围内合法化的Obergefell v. Hodges (2015)一案中，由首席大法官罗伯茨撰写、斯卡利亚和托马斯两位大法官加入的异议援引了Lochner案中霍姆斯和哈兰（这里是指第一位哈兰大法官，John Marshall Harlan, 1833-1911，是第二位也叫John Marshall Harlan的哈兰大法官[1899-1971]的爷爷）两位大法官的异议作为不同意法院意见的理由。

罗伯茨大法官指出：在过去六年里，已经有十一个州加哥伦比亚特区通过立法承认了同性婚姻的合法性。正如霍姆斯大法官在洛克纳案中所言，宪法是“为观点迥异的人们制定的，而哈兰大法官也写道：“法院不关注立法的智慧或政策。”所以法院不应该在其他州的立法机关还没有采取立法行动改变本州对婚姻的定义时仓促介入，将自己的意见强加给它们。

在Obergefell v. Hodges (2015)案中，肯尼迪大法官所撰写的多数派意见则把同性婚姻视为婚姻自由的应有之义，进一步扩展了Loving v. Virginia（1967）的判决理由：“是否与属于另一种族的人结婚的自由属于个人，不受政府干涉。”

这看起来倒像是沿袭了Lochner案法院意见的思路：将一种宪法中并不存在的自由解释成基本自由，并借以推翻民主立法程序制定的法律。平等不是主要考量因素，即使提到平等，也是罗尔斯《正义论》中正义的第一原则所言的平等，即平等的自由，异性恋者所享有的婚姻自由不能将同性恋者排斥在外。紧追美国步伐的我国台湾地区司法院大法官们，在2017年的释字第748号宪法解释中，也将同性婚姻视为“婚姻自由之平等保护”的题中之义。

爱诉弗吉尼亚案中的爱氏夫妇，Mildred and Richard Loving

科罗拉多州也不是第一次在涉及同性恋问题的宪法判例中闪亮登场了。在1996年的Romer v. Evans案中，同样由肯尼迪大法官执笔的法院意见在一开篇处便引用了第一位哈兰大法官在与洛克纳案一样臭名昭著的Plessy v. Ferguson（1896）案中的异议：宪法“既不知道也不容忍公民之中的等级区分。”他明确指出：在涉及公民权利的案件中，这句话表明了对“法律中立性”原则的坚守。

此案宣布科罗拉多禁止赋予同性恋者特殊保护的州宪第二修正案（Amendment 2）违反美国联邦宪法。但是，正如斯卡利亚大法官在此案的异议中所写道的：“暗含在本院意见中的原则是：如果某人被赋予了法律之下的平等待遇，但却不能像其他人那样获得优待，他就是被剥夺了法律的平等保护。如果仅仅把这一据称的违反‘平等保护’的逻辑明确陈述出来还不足以驳倒它，我们的宪法原理就已然是蠢入膏肓了（our constitutional jurisprudence has achieved terminal silliness）。”显然，斯卡利亚大法官认为，中立性原则在这里是被反用了。

 斯卡利亚大法官（图左）和肯尼迪大法官（图右）

在本州的“第二修正案”被宣布违宪后，科罗拉多州开始出现给予同性恋者特殊保护的法律。比如蛋糕店案中所涉及的《科罗拉多州反歧视法》（CADA）条款：“任何人基于残疾、种族、信念、肤色、性别、性取向、婚姻状况、原籍国或祖先等因素而直接或委婉地拒绝、撤回或阻碍某人或某群体充分和平等地享受以公众开放之场所的商品、服务、设施、私享、优待或住宿均属非法的歧视行为。”科罗拉多也是在Obergefell案之前（2014年）便已承认同性婚姻合法性的州之一。

“蛋糕案”中的同性伴侣:Craig 和 Mullins

平权是一种需要政府付出积极行动的社会改造事业，而不是公民享有的消极自由。这种社会改造事业需要支持这项事业的人们付出巨大的牺牲，美国内战和布朗案之后的美国民权运动将这种牺牲展现到了极致。将同性恋婚姻解释成一种“自由”，其必然结果就是你有自由结你的婚，我有自由拒绝为你结婚提供服务。

在2015年的Obergefell v. Hodges案中，也是由肯尼迪大法官执笔的法院意见中以同性恋者选择结婚对象的自由为名宣布密歇根、俄亥俄、肯塔基和田纳西等州将婚姻定义为“一男一女之结合”的法律违宪，从而使同性婚姻在全美国合法化。但此后，为数不少的州借助自己的《宗教自由光复法》（RFRA）允许公民行使自己的宗教自由，拒绝为同性恋婚姻提供服务。刘晗在他关于蛋糕店案的评论中指出了此案与堕胎案（Roe v. Wade）之间的关联，而我想指出的此案与布朗案之间的关联（或背道而驰）。

在布朗案（Brown v. Board of Education, 1954）中，法院认为各州教育系统安排的黑白分校“当然不平等”（inherently unequal），从而推翻了“分离但平等”这一此前十分普遍的做法，断然指出这种做法在公立学校系统“没有任何容身之处”。法院作出这种判断的根据是某些有争议的科学发现，比如分校制会使有色人种学生产生自卑感，从而妨碍他们的教育和心智发展。

但布朗案的判决远没有一劳永逸地解决种族隔离问题。1957年9月4日，当黑人女孩伊丽莎白•埃克福德（Elizabeth Eckford）试图行使自己的法定权利进入阿肯色州小石城中心中学的时候，她被一群白人群众（暴民？其实只是普通人，包括家庭妇女）围堵辱骂，扬言要对她施以私刑（这在当时绝不是一种说说而已的单纯恐吓）。最后她被阿肯色州国民卫队拦住不让进入校园，只得返回巴士站乘车离开。

一张白人女性Hazel Bryan对默默忍受这一切的黑人女孩横加诅咒的照片借助媒体流传开来，在主流的白人群体中间也引起了对黑人女孩的同情和对白人“暴民”的义愤。这在很大程度上促进了民权运动的推进。埃克福德并不是孤零零的一人，她是“小石城九人”（Little Rock 9）中的一员，而这九位黑人学生是受到“全国有色人种协进会”（NAACP）支持特意挑战只收白人学生的中心中学的。此后，艾森豪威尔总统调动美国空降兵101师护送小石城九人入学，才戏剧性地打破了这一僵局。

与布朗案不同的是，蛋糕案通过在两种自由（同性恋者的婚姻自由与基督徒烘焙艺术家的宗教自由）之间维持中立立场而拒绝作出像布朗案那样断然的价值判断。此案所涉及的同性伴侣之一方查理•克瑞格的妈妈德比•芒恩在《时代》上发表的一篇题为“当有人拒绝给你儿子做婚礼蛋糕的时候，你会怎么想”的文章里曾明确指出：“这个案子关系到的不是一块蛋糕。它所关系到的也不是艺术表达。它关乎歧视！”

而肯尼迪大法官在判词中没有提到同性恋者作为少数派在社会中遭遇的普遍歧视，而描绘了一幅基督徒蛋糕店主孤零零地面对同性恋者违背其宗教信仰的要求以及带有敌意的科罗拉多州民权委员会官员的冷嘲热讽的画面。

显而易见，这种建构宪法问题的方法深受赫伯特•维克斯勒（Herbert Wechsler）的“迈向宪法的中立原则”一文的影响。维克斯勒认为布朗案把分校制描述成平等权问题是错误的，正确的做法是把它理解为“结社自由（freedom of association）”问题。黑人有选择跟白人同校或分校的自由，白人也有选择拒绝或同意跟黑人同校的自由，法院应该在这两种“结社自由”之间保持中立，而不应当一股脑地强行要求所有公立学校接收所有种族的学生。

反歧视是一项需要政府强行推进的事业，是一项抬高弱者压低强者的事业，而不是一项中立的事业。蛋糕案的判词把虔诚的基督徒蛋糕店主和前来订制蛋糕的同性恋伴侣都构想成孤零零的个体，从而论证民权保护机关应当如何在他们之间保持中立，却回避了基督徒和同性恋身份在美国意味着什么，这两种身份各自嵌入在何种群体和社会结构之中，两者之间的力量对比是何等悬殊（当然，到底谁强谁弱有待分析和讨论，比如反同人士完全可以说同性恋者占据了政治正确的高地，打压得他们在公共领域毫无话语权）。

肯尼迪大法官撰写的法院意见，显然以“中立”之名给同性恋者的平权事业浇了一盆冷水。

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