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戴雨潇:那些夸西方司法独立的人,真懂这个词吗?

2019-03-09 09:02:52

【文/ 观察者网专栏作者 戴雨潇】

举世瞩目的孟晚舟案近日不断出现新进展。当地时间3月6日,孟晚舟再次出庭卑诗省最高法院,法官在庭上正式确认加拿大司法部已经签发引渡进行授权令(Authority to Proceed)并宣布了引渡听证会将于5月8日举行,标志着加拿大政府执意要将引渡程序进行到底的决心。几个小时后,华为举行外媒记者会宣布将会起诉美国政府。两天前,孟晚舟也对加拿大政府、加拿大边境服务局和皇家骑警提起诉讼。

自去年12月1日孟晚舟在温哥华转机时被加拿大警方突然逮捕之后,我国政府已经数次表明立场。外交部首先召见了加拿大大使,就加方拘押孟晚舟提出严正交涉和强烈抗议,声言如果加方不释放孟晚舟,必将造成严重后果;随后召见了美国大使,就美方无理要求加方拘押孟晚舟提出严正交涉和强烈抗议,敦促美方纠正错误做法,撤销对中国公民的逮捕令。外交部发言人华春莹表示,“美方行为从根源上讲既不符合国际法,也不具备任何正当性,而是具有高度政治性,实质上是一种科技霸凌行为。”新华社亦刊文指加拿大的做法“于法不顾,于理不合,于情不容,性质极其恶劣,是对中加关系的严重损害。”[1]

一、加拿大当局推卸责任

在去年加拿大警方逮捕孟晚舟之后没几天,加拿大总理特鲁多就赶忙立刻“澄清”说“加拿大是个司法独立的国家,警方逮捕孟晚舟的决定没有被政治干预”[33]。笔者认为这一论调实在是混淆是非、颠倒黑白。按照加拿大卑诗省高等法院法官在孟晚舟的保释听证会上所言,美国在孟晚舟被逮捕时尚未发出正式的引渡要求(extradition request),加拿大此次针对孟晚舟的行动是依照美国方面的非正式要求而做出的“临时拘捕”(provisional arrest)。

根据加拿大与美国签订的引渡协议(第11条第1款),在这种情况下美方甚至不需要提供什么证明孟晚舟确实犯罪的决定性证据,只要给加方提供孟晚舟个人的基本信息(比如姓名、年龄、外观等)、表明美国政府可能对孟进行引渡的“意愿”(indication of intention)和美国检方开具的逮捕令(warrant [of] arrest)即可。在加拿大实施“临时拘捕”之后,美方需要在60天内发出正式的引渡要求[34]。

加拿大这个国家的引渡程序大概分为以下几步:当他国提出“临时拘捕”或“正式引渡”的要求之后,加拿大这边首先会报给司法部,然后由司法部长(同时也是加拿大总检察长)和司法部下属部门“国际援助小组”(International Assistance Group)决定如何因应。按照加拿大的体制,司法部长是由加拿大总理任命、对总理负责的内阁成员,属于不折不扣的行政机关,而不是独立于行政部门的司法机关。西方所谓的“司法独立”中的“司法”指的是法院而不是“司法部”(关于“司法”这个词引起的误会我在文章的后面部分会详加说明)。

孟晚舟被逮捕时的加拿大司法部长王州迪(Jody Wilson-Raybould,已于今年1月14日“被转任”退伍军人部部长)

加拿大国内的引渡法(Extradition Act of 1999)规定,是否同意美国拘捕要求(然后向法院申请逮捕令)的决定权在特鲁多的部下、加拿大司法部长王州迪手中。在她同意代表美国向加拿大法院申请临时拘捕令之后,法院会决定是否发出临时逮捕令[35]。整个过程到法院这里才开始第一次触及政府的“司法分支”。

加拿大《引渡法案》第12条:(司法)部长在收到引渡方关于暂时拘捕某人的请求后,可以(而不是“必须”)授权总检察长(他自己)申请临时逮捕令。

《引渡法案》第21条:如果某人已被暂时拘捕且(司法)部长已授权继续进行引渡听证会,那么法官必须规定引渡听证会的日期。

接下来发生的事情就如同新闻报道的一样,孟晚舟12月1日在温哥华转机时突然被捕,并于十天后以1000万加元获准保释。一月底美国向加拿大正式发出了引渡要求。之后加拿大的新任司法部长大卫 ⋅ 拉梅蒂(David Lametti)有30天时间决定是否授权继续进行引渡程序。按照加拿大的法律,司法部长有权拒绝签发授权进行令。如果他没有在规定的时间内签发,那么孟晚舟就会被立刻释放。不过遗憾的是,拉梅蒂还是在3月1日签署了授权进行令,从此正式开启了加拿大政府对孟晚舟的引渡程序。

昨天孟晚舟再次出庭卑诗省高等法院,法官确认授权进行令的签发并安排引渡听证会的日期为5月8日。下面,案件再次进入了真正的“司法分支”,引渡听证会将决定引渡是否成立。法官将要判断的是假如美国指控孟晚舟所做的事是在加拿大国内发生,是否触犯了加拿大法律。如果孟晚舟的行为在加拿大也属违法,并且按照加拿大法律会判刑超过一年监禁,那么引渡成立,即“双重犯罪”原则(dual criminality),否则引渡不成立[1]。

如果被引渡人不服判决,可以选择向上诉法院提起上诉,之后还可以继续向加拿大联邦最高法院提起上诉。加拿大最高法院每年都会接到十几个有关引渡的上诉,但在过去的三年中只审理了其中的三件。被引渡人为自己辩护的努力基本都是徒劳,根据加拿大司法部公布的以往数据,过去十年中因引渡而被捕的人中有90%最终都被加拿大移交给了要求引渡的国家。

如果法院最终判定引渡成立,接下来案子还是会回到政府的“行政分支”交由司法部长全权决定是否下达最终的移交命令。值得注意的是,加拿大《引渡法案》第46条第1款(c)项规定,“如果(司法)部长认为所寻求的引渡行为属于政治罪或具有政治性质的犯罪,则(司法)部长必须拒绝下达移交令”[35]。

加拿大引渡流程图。对于孟晚舟案来说,第一阶段“授权进行令”的第四步刚结束,接下来要开始第二阶段“司法过程”即举行引渡听证并由法官决定证据是否充分,(图:加拿大司法部)

特鲁多在采访和声明中多次以“司法独立”为借口撇清自己与孟晚舟事件的瓜葛,要么是他对自己国家在1999年通过的《引渡法案》一无所知,要么是他在故意混淆视听、推卸责任。如上所述,在牵涉到法院(“司法分支”)以前,逮捕孟晚舟的决定是司法部(“行政分支”)做出的,在法院宣判之后最终决定是否移交孟晚舟的依然是特鲁多手下的阁员——司法部长。孟晚舟事件所造成的政治后果理应完全由司法部长和他的顶头上司加拿大总理特鲁多承担。

讽刺的是,加拿大前任司法部长王州迪指责总理特鲁多干预司法。据她所言,特鲁多为了让涉嫌腐败的SNC-兰万灵(SNC-Lavalin)公司逃脱罪责,向她施压,敦促其帮助该公司免受刑事起诉,甚至还在2018年修改法律,允许检察官暂停对这家违法加企提起刑事指控。在王州迪毅然辞职后,加拿大总理首席秘书、特鲁多自大学以来的密友兼顾问杰拉尔德 • 巴茨(Gerald Butts)和加拿大财政委员会主席简 • 菲尔波特(Jane Philpott)也紧随其后宣布辞职。因为这一丑闻,特鲁多已经损失了两位阁员。加拿大《国家邮报》(National Post)毫不留情地嘲讽道“SNC-兰万灵案让特鲁多对中国的‘法治’说教显得十分可笑”[2]。

二、加拿大荒唐的引渡程序

加拿大达尔豪斯大学法学教授罗布 • 柯里(Rob Currie)认为“虽然孟晚舟的律师一定会抓住政治迫害进行辩护,但是以政治理由拒绝美国引渡请求的想法对于加拿大来说是闻所未闻的事情。”[37]虽然加拿大和约50个国家有引渡协议,但是有至少九成引渡案的结果是加拿大把自己国家的人送到美国。说加拿大的引渡法是为美国量身定制的也并不为过。

加拿大现行的《引渡法》被很多法学界人士称作该国法律体系的“死水”。在《渥太华市民报》刊登的一则访谈中,加拿大卑诗省律师、引渡法专家的加里 • 博廷(Garry Botting)无奈地表示:“大部分加拿大的引渡法官都是‘橡皮图章’,他们想都不用想就会批准其他国家的引渡请求,完全不会考虑被引渡人那一方的辩护。现在律师们一碰到引渡案就缴械投降了。他们即便心知肚明自己的委托人是完全清白的,也会建议他们放弃无罪辩护,直接和检方协商换取较轻的罪行。”

据他介绍,“当年《引渡法》的通过也是国会‘橡皮图章’迅速戳过去的,并没有经过充分的讨论。另外按照法律本应有权力驳回法院引渡判决的历任联邦司法部长简直是‘橡皮图章’中的‘橡皮图章’(the worst rubber stampers of all)。”对此博廷讽刺道:“我们总是在不遗余力地满足其他国家的各种要求。现在(对于加拿大来说)问题已经不是‘我们是否会照办’,而是‘你希望我们跳多高来帮你’。”[38]

在孟晚舟之前,被加拿大政府引渡至外国的人中最知名的应该就是哈桑 • 迪亚卜(Hassan Diab)了。这位加拿大公民、卡尔顿大学社会学教授被法国当局怀疑与1980年的犹太教堂爆炸事件有关,该事件造成4个人死亡和40多人受伤。在2008年,迪亚卜被加拿大政府派出的一个全副武装的特警队逮捕。然后他经过了漫长的引渡程序,于四年后被引渡至法国。这位老教授在法国的牢狱中被单独监禁了38个月后,法国当局由于缺乏证据放弃了对他的全部指控,将迪亚卜释放回国。

事实上,巴黎爆炸事件凶手在现场留下的指纹和迪亚卜的指纹全都不相符。爆炸发生时迪亚卜甚至根本就不在法国,而是在贝鲁特参加考试,大学的记录和迪亚布护照上的签章都能证明这点。法国方面能拿出的唯一“证据”是他们认为爆炸案凶手的字迹和迪亚卜的几个字迹样本“吻合”,但是其中第一个被鉴定为“吻合”的“迪亚卜的字迹样本”其实并非来自迪亚卜,而是迪亚卜妻子的手迹[39]。

迪亚卜和他的女儿(图:CBC)

在整个迪亚卜案中,加拿大政府和司法部门的做法完全已经到了荒诞不经的地步。根据加拿大广播公司(CBC)在2018年获得的秘密备忘录,加拿大司法部高级律师在背后暗中帮助法国政府填补迪亚卜案中的漏洞、误导法庭、并掩盖了那些可能证明迪亚布无罪的证据。连迪亚卜案的引渡法官也说:“法国专家提供的证据令人费解、非常混乱,他们的结论也十分可疑。在公平审判的前提下,要靠这些定罪不太可能”。然而,法官表示,按照他对加拿大引渡法的理解,他别无选择,只能将迪亚卜引渡。

迪亚卜的律师唐纳德 •拜恩(Donald Bayne)认为整个案件中根本就没有出现任何站得住脚的证据,但迪亚布还是受到了审判。“不需要任何宣誓下的证据,一个外国官员只需要在一张纸上签个名就可以对加拿大人提出指控,你如何为此辩护呢?”拜恩说。被一个子虚乌有的指控耽误了11年光阴的当事人迪亚卜只能无奈地表示:“这个错误是制度上的。加拿大的引渡法是个糟糕的法律。”[40]目前迪亚卜和他支持者正在呼吁公众对加拿大的引渡程序进行公开的调查和改革。加拿大在标榜自己“司法独立于行政”之前,应该先反思一下加拿大的司法是否独立于别国的干涉。

我们无从得知加拿大的引渡程序未来将何去何从,但可以肯定的是短时间内不会发生什么本质的改变。按照目前的程序,在加拿大司法部已经授权对孟晚舟进行引渡程序的情况下,无论之后的引渡听证会上发生什么、孟晚舟的律师如何辩护、我国在外交上对加拿大如何施压抗议,孟晚舟最终都有极大的可能性会被加拿大当局移交给美国。虽然加拿大和约50个国家有引渡协议,但是有至少九成引渡案的最终结果是加拿大把自己国家的人给送到美国。说加拿大的引渡法是为美国量身定制的也并不为过。

三、美国政府的自相矛盾

在整件事的始作俑者美国这边,白宫高官纷纷与孟晚舟案撇清关系,他们的理由是司法部的行动是“独立的”。12月6日,国家安全顾问博尔顿(John Bolton)表示他事先获悉加拿大将要逮捕孟晚舟,但不清楚是否有人告知特朗普。白宫贸易顾问纳瓦罗(Peter Navarro)称直到孟晚舟被捕当天,特朗普及整个谈判团队都对此不知情。9日经济顾问库德洛(Larry Kudlow)也说孟晚舟被捕时特朗普毫不知情[3][4][5]。

在星期二下午两点举行的新闻发布会上,美国国务院发言人罗伯特 • 帕拉迪诺(Robert Palladino)告诉记者,“就像所有由司法部发起的案件一样,本案完全基于事实和法律”[6]。贸易代表罗伯特 • 莱特希泽(Robert Lighthizer)称华为高管被逮捕的事件和贸易谈判是两个相互独立的事件[7],都在试图撇清孟晚舟事件和最近这段时间中美两国之间发生政治、经济和外交冲突之间的关系。

然而几个小时之后,美国总统特朗普就给这些司法独立的论调打了一记响亮的耳光。在当天傍晚接受路透社专访时,特朗普毫不讳言地说,“如果对国家有好处,如果有助于达成有史以来最大的贸易协议(这很重要),我当然会在我认为必要的时候干预这个案件”。当被问到是否乐见孟晚舟被引渡到美国时,特朗普说他要先看看中国提什么要求[8]。另外根据美国有线电视新闻网报道,白宫内部人士透露,政府对寻求引渡孟晚舟有着清晰的计划,一些官员认为美国可以利用孟晚舟作为贸易谈判的筹码[9]。

据英国《金融时报》报道,曾任CIA中国问题专家、小布什亚洲事务高级顾问的丹尼斯 • 怀尔德(Dennis Wilder)表示,几乎可以肯定的是美国早就为孟晚舟的案件做好了准备,只是在等待一个拘捕她的机会。“这是一个非常激进的国家安全战略,”怀尔德说,“对任何个人就间谍活动提起诉讼非常困难,但如果利用伊朗这个法律诱饵,起诉华为违反美国制裁规定销售含美国产零部件的产品则容易得多。”[10]

其实不需要特朗普们自己站出来承认,我们就能从孟晚舟案件前前后后的过程中挖掘出非常清晰和明确的政治动机。根据去年12月保释听证会的内容,加拿大警方这次逮捕孟晚舟是依据美国纽约东区联邦地区法院在2018年8月22日发出的逮捕令以及美加之间的引渡条约[11],而主导对华为调查的正是纽约东区的联邦检察官——理查德•多诺霍(Richard Donoghue)。在美国司法部网站上可以查到,这位多诺霍检察官正是美国政府启动的“中国行动”五人工作小组中的一员[12]。

所谓的“中国行动”(China Initiative)是由时任美国司法部长塞申斯(Jeff Sessions)在今年11月1日启动的一项计划,旨在反制其所认为的“中国对美国国家安全造成的威胁”。根据该计划,美国司法部将全力调查涉及中国企业违反美国法律的优先案件,并“迅速而高效”地对它们提起诉讼。龙洲经讯(Gavekal Dragonomics)董事总经理亚瑟 • 克罗伯(Arthur Kroeber)指出,这一行动是美国的“精心策划”,目的就是限制华为等中国企业在国际上开展业务的能力[10]。

事实上,根据美国司法部官方文件上的描述 ,“中国行动”的宗旨之一就是“贯彻和加强特朗普总统的综合国家安全策略”[12]。不难看出,这项计划从头到尾就是一个政治任务明确、专门针对中国企业的围堵手段。此次逮捕孟晚舟就是司法部检察官在“中国行动”计划之下的一项政治迫害行动。说得难听一些,司法部在这里的作用就是做特朗普围堵中国的政治打手,整件事同那位国务院发言人口中所说的“事实和法律”没有什么关系。

四、“司法部”vs.“司法独立”

针对美国司法部最近的种种作为,不少国内外的媒体和评论人指责美国现任总统特朗普干扰了“司法独立”(比如[13][14][15])。其实司法部在特朗普上台之前也不“独立”。在2016年,美国前总统奥巴马为了和伊朗达成核协议,就曾决定“基于重大外交利益”取消对伊朗人贾米利的犯罪指控[16][17]。

美国著名杂志《政客》(Politico)在一篇深度报道中披露奥巴马政府在同伊朗的谈判过程中极尽所能地阻挠美国缉毒局(DEA)调查“真主党”走私毒品的工作,并指示司法部、财政部等政府部门“故意拖延”或“直接拒绝”缉毒局对贩毒集团重要人物的逮捕、起诉或制裁申请[18]。可见美国司法部做政治打手的传统由来已久,不惜背叛“事实和法律”全力协助总统达成政治和外交目的对他们来说几乎是天经地义的事情。

前中情局官员:奥巴马团队“真的真的真的非常想和伊朗达成协议”

既然司法部坐实了政治打手的身份,那么我们从小到大耳濡目染以及特鲁多口口声声的西方“司法独立”又是怎么回事?

其实这是个误解,此“司法”非彼“司法”。

按照西方政治理论,“三权分立”(separation of powers)里的“三权”指的是立法部门(legislative)、行政部门(executive)和司法部门(judicial branch)。美国作为号称实施“三权分立”的国家,以上三权分别由国会(Congress)、总统(President)和最高法院(Supreme Court)行使。“法院”或“法官”才是真正代表“司法部门”的政府机构。

美国政府的三个分支(Image: Documents of Freedom)

美国和加拿大的“司法部”(Department of Justice)虽然名字里有个 “Justice”(意为“公正”或“司法”),但它实际上不是司法部门,而是一个不折不扣的行政部门。这个部门的最高长官——“司法部长”是由总统/总理挑选和任命、直接听命于总统/总理的内阁阁员。

在美国刚建国的时候其实并没有“司法部”。直到一百多年后,总统发现自己需要法律顾问,于是聘用了一位熟悉法律的专家作为“总法律代表”或“总律师”(Attorney General)。他的任务就是给总统提供法律建议以及帮政府打官司(英语里 Attorney 的原意就是“法律代表”“律师”或“检察官”),其部分职责和现在我们熟知的“检察官”差不多。

后来由于“总法律代表”的工作量越来越大,一个人无法承担,然后政府才围绕他设立了一整个部门。鉴于这一新部门的职责还是帮政府处理司法问题,当时的人也就想当然地把它称做“司法部”(Justice Department)[19]。也就是说在美国历史上是先有的“司法部长”后有的“司法部”。(为了防止和真正的司法部门(法院)混淆,将 Justice Department 翻译成“司法行政部”或“法务部”其实更准确一些。“法务部”的最高长官 Attorney General 应该直译为“总检察官”或译为“法务部长”。)在了解了这段历史之后,就不难理解为什么美国司法部现在要积极为迫害中国企业冲锋陷阵——因为司法部长从一开始就是总统聘的法律帮手。

五、最高法院和“司法独立”

至于美国真正的司法机关——各级法院,其实也很难说是真正“独立”的。目前最高法院、13个巡回法院和94个地区法院在任的总共870个联邦法官并非从天而降,他们全部都是总统根据宪法第三条任命的[20]。随着近年来美国社会“政治极化”(political polarization)的现象越来越严重(保守派更保守、自由派更自由),不同总统所任命法官的政党色彩也愈发鲜明。按照美国宪法设计,本应公正客观、超越党派、“独立”于政治之外的法官们现在在政党和意识形态之争中旗帜鲜明地站队表态。

美国最高法院现任九个大法官在意识形态光谱上的分布。光谱左边为偏向自由主义,右边为偏向保守主义。蓝色为民主党总统提名,橙色为共和党总统提名。图中可以清晰地看出本应“独立”审判的大法官在判决中展现出的意识形态色彩与提名他们的政党高度吻合。(图:axios)

在特朗普上台之后,很多奥巴马任命的自由派法官就开始对他的各项政策百般阻挠。总统和法官之间严重的政见冲突在第九巡回法院得到了激化。由于该法院阻挡特朗普提出的移民庇护禁令,特朗普上个月就在推特炮轰第九巡回法院“是个彻底的灾难”,指责该法院法官判决的政治倾向过于明显。

其实他的批评也不是完全没有道理。根据美国律师协会(American Bar Association)的统计数据,在第九巡回法院上交最高法院复核的判决中有80%都被最高法院否决了,在全美所有巡回法院中被驳回率仅次于华盛顿特区巡回法院的83%,原因是判罚结果过于明显地偏向自由派的政治立场。不出所料,这两个法院的共同特点是大部分法官都是由民主党提上来的——华盛顿特区巡回法院有三分之二的法官是民主党提名的,在第九巡回法院这一数字更是高达77%,这其中又有近六成的法官是奥巴马提名的[21]。因此特朗普经常指责一些阻挠他的法官是“奥巴马的法官”(Obama judges)。

美国法院不仅没有真正独立于行政和立法公平公正地行使职权,现在反而成了党争和意识形态战场的延续。问题归根结底还是出在制度设计上。美国宪法的起草者为了保障司法不受其他政府分支的干扰,所以仿照英国规定联邦法院法官的任期为终身(“shall hold their Offices during good Behavior”)。美国建国先驱之一、《独立宣言》的起草者托马斯 • 杰佛逊在十九世纪初就看出了这种设计的弊病,他在给友人的书信中写道,“由于法官任期无限,没有人可以拔掉他们,所以各个立场对立的政治派别会将法庭当做他们党争的坚固堡垒”[22]。为了解决这一问题,杰佛逊建议将法官的任期调整为四或六年,并且允许总统和国会将不适任的法官免职[23]。不过这一建议并没有被采纳。美国最高法院这一奇特的体制设计与其说是让司法制衡行政,不如说是让前任总统制衡现任总统,让历史的负担阻碍社会的前进。任何大胆改变现状的尝试都会被这一陈旧的机构惩罚。

六、强人总统 vs.“司法独立”

杰佛逊的担忧在后来得到了印证,美国司法体系除了让现在这位特立独行的特朗普在更改移民法规等方面屡屡碰壁以外,也给历史上的其他的社会改革制造了巨大的阻力。美国历史上最著名的社会改革之一“罗斯福新政”就险些被这一陈腐的制度扼杀在襁褓之中。在富兰克林 • 罗斯福(F.D. Roosevelt)就职时,美国处在“大萧条”的谷底——将近三分之一的劳动人口失业、银行一家接着一家关门、社会上百业凋敝,过度自由放任的经济政策将资本主义推到了崩溃的边缘。罗斯福在任期的前一两年提出了一系列新政策,通过增加政府对民间经济的干预的方式来缓解了当时严重的经济危机和社会矛盾。新政得到了当时美国广大人民的拥护和支持,却遭到了保守派把持的最高法院的强烈反对。

当时最高法院里的九个大法官中的大部分是他的前任总统们在大萧条时期任命的,有六个人年龄超过了70岁,其中四个顽固的保守派法官几乎判了所有罗斯福提出的重要经济提振措施政策违宪。当第五个大法官,也是当时整个最高法院最年轻的大法官,六十岁的欧文 • 罗伯茨(Owen Roberts)也跟着他们投反对票的时候,不仅很多罗斯福之前提出的经济政策被一一撤销,连新推出的重要国会法案也无法通过了。这让罗斯福愤怒地指责最高法院利用宪法“制造出了一片政策的‘无人区’,让一切政府部门都无法正常运作”[24]。

当这位强势的总统敏锐地察觉到全社会上下对最高法院的怒火已经到达了一个临界点的时候,他决定将美国宪法的“制衡”精神抛诸脑后,为了自己的新政策同最高法院奋力一搏。在1937年2月5日,罗斯福扔下了一记震撼全国的重磅炸弹,他在“司法程序改革法案”(Judicial Procedures Reform Bill)中提议增加最高法院大法官的数量。这样他就可以提名安插几位支持新政的法官,保证政策得以顺利推行。不知道是被罗斯福的“掺沙子”法案(court-packing plan)吓到了,还是不愿再承受美国老百姓的怒火,关键摇摆票罗伯茨突然开始改变主意转而支持罗斯福新政。

从那以后,还是由完全一样的九个人组成的最高法院对同一本宪法的诠释出现了180度大转弯。比如在1937年3月,最高法院在“西海岸酒店公司诉帕里什案”(West Coast Hotel Co. v. Parrish)中以5:4判决支持华盛顿州的最低工资法律,虽然就在几个月前它刚刚判纽约州一项内容几乎完全一样的法律违宪。两周之后,最高法院在“劳工委员会诉弗里德曼-哈里 • 马克斯服装公司案”(Labor Board v. Friedman-Harry Marks Clothing Co.)中以5:4的判决维护了《国家劳动关系法》(National Labor Relations Act),决定一个弗吉尼亚州小工厂的经营属于“跨州贸易”,不过在一年前,他们却认为横跨数州的采煤业不属于“跨州贸易”……[25]。随着最高法院的多数票开始一一推翻之前做出的判决转而全面支持“新政”,罗斯福再也没有受到来自这九个老头的阻挠,“掺沙子”法案也就没必要再提了。

罗斯福和1932年时美国最高法院的九位大法官

最高法院的这一突然转变被很多美国历史学家和法律学者称作“1937年宪法革命”(Constitutional Revolution of 1937)[26]。其实,与其说这是宪法的革命,倒不如说是美国人在实质上革了宪法的命。罗斯福提出的多项政策,比如“全国工业复兴法案”和“农业调整法案”等,平心而论确实有违宪法条文。他还突发奇想,在美国没有面临任何战争威胁的时候援引第一次世界大战时期通过的“战时通商法”(Trading with the Enemy Act),通过其赋予总统在“紧急状态”下的特权直接命令美国国内的百姓和机构将手中的黄金全部上缴国库[27]。这项堪称明火执仗的法令践踏了美国宪法第五修正案里所说的“无论何人,不经正当法律程序,不得被剥夺生命、自由或财产;不给予公平赔偿,私有财产不得充作公用”,却直到四十多年后才被废除。

罗斯福这些破坏司法独立甚至公然违背宪法的政策得以施行数年甚至被后世传颂,一方面当然是因为他本人倔强的性格和强硬的政治手腕,另一方面也来自民意对他近乎无条件的信任——当国家在危难关头的时候,美国百姓在宪法和面包之间毫不犹豫地选择了后者。在美国历史上,罗斯福并不是唯一的特例,不少曾经改变美国的强势总统都有蔑视司法的记录。

比如美国民主史上最有权势与威望的总统之一亚伯拉罕 • 林肯在独立战争前后用行政权力强制停止执行宪法赋予公民的“人身保护令”(Habeas Corpus)不经任何司法程序就逮捕和关押南方邦联的同情者。出于对首都华盛顿特区安全的担忧,林肯把毗邻的马里兰州的很多亲南方的政治领袖直接关进了麦克亨利碉堡[28]。最高法院在“梅里曼案”(Ex Parte Merryman)中判定林肯的做法违宪,但是林肯对判决置之不理,公然藐视最高法院的权威[29]。

违宪者林肯

第七任总统安德鲁 • 杰克逊(Andrew Jackson)在任内大力推动驱赶印第安人。1832年的时候佐治亚州强行夺取一片条约规定属于印第安人的土地,因为印第安民族切罗基人那里发现了黄金。最高法院在“伍斯特诉佐治亚州案”(Worcester v. Georgia)中立场上同情印第安人,裁定佐治亚州无权对印第安人行使州法,佐治亚州无视了这一判决。杰克逊不仅支持佐治亚州蔑视司法,还嘲讽最高法院“既然马歇尔大法官决定了,就让他自己去执行吧”,然后派兵帮助佐治亚州驱逐印第安人[30]。

第二任总统约翰 • 亚当斯(John Adams)和第二十八任总统伍德罗 • 威尔逊(Woodrow Wilson)都曾在任内下令逮捕和关押“辱骂”政府、国旗、宪法和军队的异见人士,违背美国宪法第一修正案赋予公民的“言论和媒体自由”,等等等等。类似的情形十分普遍,以至于有学者说,“纵观美国史,伟大的总统似乎总是与最高法院的司法立场为敌。”[31]即便是在被很多人认为“奉宪法与权力分离为神明”的美国[32],司法权也无法完全超然或独立于行政权,“强人总统”总是会在历史的关键时刻为了捍卫的重要政策而试图独揽三权。这就涉及到一个国家应该如何对待法律和司法这一历史悠久又意义重大的政治哲学问题。

七、论法的精神

正如我国最高领导人所强调的,不能脱离特定社会政治条件和历史文化传统来抽象评判政治制度。西方“司法独立”思想流行的背景是在资产阶级革命的过程中,新生产技术的出现要求把劳动力从封建主的人身控制下解放出来,从而满足资本主义生产的需要。在这样的社会条件下,“三权分立”“司法独立”和“天赋人权”等资本主义民主政治学说开始萌发。资产阶级革命胜利后,“司法独立”发展成为国家上层建筑,积极维护资产阶级既得利益和资本主义社会秩序[41]。

现代“三权分立”思想的创立者洛克和孟德斯鸠认为如果国家权力集中在一个人或一个机关手中,那么公民的权力就无法得到保障。然而残酷现实是,政府权利的分离和相互制约并没有有效地维护人民的权益——在实行“权力分离”的西方国家里,人民反而是被政府的不同分支轮番压榨。无权无势又请不起“明星律师”的普通老百姓在法庭通常也会占劣势。使得人民的公平和正义无法得到司法的保障。

邓小平早就提出:“在改革中不能照搬西方,不能搞自由化……我们讲民主,不能搬用资产阶级民主,不能搞三权鼎立那一套。我经常批评美国当权者,说他们实际上有三个政府。当然,美国资产阶级对外用这一手来对付其他国家,但对内自己打架,造成了麻烦。这种办法我们不能采用。[42]”最高领导人也在2018年8月24日的中央全面依法治国委员会第一次会议上发表讲话指出“既要从中国优秀传统法治文化中吸取丰厚滋养,又要学习借鉴世界上优秀的法治文明成果……决不能走西方『宪政』『三权鼎立』『司法独立』的路子。”我们一方面要敢于向西方错误思想亮剑,另一方面应该从中国国情和实际出发,探索适合自己的法治道路[43]。

中国式法治应包含以下几个方面。一、明确法律范围和司法责任。早在一百多年前,清朝监察御史吴钫就已经懂得“夫国家者主权所在也,法权所在即主权所在[44]”。法制体系建设首先应该保证法律的行使范围和主权相符,既不能像加拿大的引渡法那样,在没有充分依据的情况下随意将人引渡至别国,也不应像另一个极端美国过度滥用“被害人国籍原则”(Passive personality principle)和“保护性管辖原则”(Protective principle)将自己的国内法加诸全世界。

司法责任制的核心就是让审理者裁判、由裁判者负责。在西方的“司法独立”制度下,法官权力的行使往往缺乏有效的监督和约束,法官自身的司法理念和能力也无以保障[41]。比如当下美国总统对最高法院大法官的任命首先看中的是后者在意识形态光谱上的位置,而不是他的法律素养或道德品质,使得本应庄严而肃穆的法院沦为党争战场的延续。美国实行的法官“任期终身”和我国推行的法官“在职责范围内对办案质量终身负责”对比鲜明,在制度设计上高下立判。

美国最高法院大法官选择退休的年龄越来越大,在任时间越来越久。

现在的九位大法官中任职时间最久的是老布什在27年前任命的托马斯大法官,年龄最大的为今年85岁的金斯伯格大法官。有趣的是这两人恰好分别为九位法官中意识形态最保守和最自由的。

二、依法治国和以德治国并施。依法治国应当像《韩非子》中所书:“法者,宪令著于官府,刑罚必于民心,赏存乎慎法,而罚加乎奸令者也”(所谓法,就是由官府明文公布,赏罚制度深入民心,对于遵守法令的人给予奖赏,而对于触犯法令的人进行惩罚)[45]。其核心精神为依照党领导广大人民群众制定的法律治国:在立法层面及时制定和修改各项法规,不断健全法律制度;在执法层面树立执法权威、规范执法行为、加大执法力度;在司法和司法行政层面,在坚持党的领导、人民当家作主的大前提下确保“审判权检察权依法独立公正行使”。应当注意的是在我国体制下,审判机关和检察机关均由人大产生,对其负责,并受其监督,绝不是像一些西方国家那样让整个“司法分支”独立于政府的其他“分支”行使权力。

对于完善法治建设来说,政府依法执政、依法行政至关重要。只有政府部门带头守法、敬法,才能推动法治精神在全社会加快树立[46]。正如秦国著名的改革家商鞅所言,“法之不行,自上犯之[47]”,法治的破坏往往是从居上位者开始的。同时政府有责任和义务加强普法工作,增强人民法律意识。“和民一众,不知法不可。[48]”民众如果不了解法律,当然很难做到自觉守法。以德治国即是发扬孔子的尚仁思想“道之以德,齐之以礼”(以德行来教化,以礼制来约束,百姓会知道羞耻并且可以走上正善之途)[49],在重视发挥法律的规范作用的同时也要积极发挥道德的教化作用[43]。

美国最高法院大楼东面屋顶浮雕“伟大的立法者”(Great Law-givers)

从左至右依次为孔子、摩西、梭伦(戴雨潇摄影)

三、确保公平公正。公平和公正是法治权威的保障,同时也是司法的灵魂。汉字“法”的偏旁三点水意为法应当像水一样平。(《说文解字》:“平之如水,从水。”)两千多年前《管子》所讲的“不知亲疏远近贵贱美恶,以度量断之[50]”就表达了法律面前人人平等的思想。确保法的公正,应当“循名责实”做到“善善恶恶,贤贤贱不肖”[51]。程序正义和实质正义并重。

以美国为首的一些西方国家担心中国企业在5G领域的领先威胁到了他们在核心技术上长久的垄断,于是在立法层面利用《国防授权法》条款针对性地歧视华为的设备和服务,在行政(司法行政)层面指示政治打手“司法部”刻意刁难和围堵华为,甚至不惜冒天下之大不韪直接跨国逮捕一位华为高管。加拿大总理特鲁多为了让涉嫌腐败的SNC-兰万灵公司逃脱罪责,频频联合其他十位政府官员向前任司法部长王州迪施压,敦促其帮助该公司免受刑事起诉,最终导致了王州迪和前联邦财政委员会主席菲尔波特双双辞职。美加两国以上的行径就是典型的“立法而行私”,这样做的结果必然是“其乱甚于无法”。

结语

孟晚舟被捕事件除了再次展现出美国及其附庸的霸道蛮横之外,也让很多人看清了西方所谓的“司法独立”是一个多么大的笑话。

一种司法制度怎么样,关键看它能不能满足人民群众对公平正义的需求。西方“司法独立”既无法确保人民的根本利益,也难以对司法公正构成制度支撑,无法实现实现司法公正的最终目的[41]。

面对眼下西方国家对我们在科学技术、意识形态、政治体制和文学艺术等等各个方面的围追堵截,我们应该以道路自信、理论自信、制度自信、文化自信勇敢迎战,开创未来。

References:

[1] http://www.xinhuanet.com/world/2018-12/09/c_1123826323.htm

[2] https://www.guancha.cn/internation/2019_03_06_492604.shtml

[3] https://www.thejournal.ie/meng-wanzhou-huawei-arrest-4381158-Dec2018/

[4] http://fortune.com/2018/12/12/trump-intervene-huawei-trial/

[5] http://news.dwnews.com/global/news/2018-12-12/60104865.html

[6] U.S. Department of State: Department Press Briefing (December 11, 2018) https://www.state.gov/r/pa/prs/dpb/2018/12/288024.htm

[7] https://www.politico.com/story/2018/12/09/lighthizer-huawei-china-trade-talks-1054067

[8] https://ca.reuters.com/article/businessNews/idCAKBN1OB01P-OCABS

[9] https://www.cnn.com/2018/12/06/tech/what-is-huawei/index.html

[10] https://www.ft.com/content/a1f89c74-f93e-11e8-af46-2022a0b02a6c

[11] https://www.cnn.com/2018/12/07/tech/huawei-cfo-us-case/index.html

[12] U.S. Department of Justice, “Attorney General Jeff Sessions’s China Initiative Fact Sheet” (November 1, 2018) https://www.justice.gov/opa/speech/file/1107256/download

[13] https://www.guancha.cn/internation/2018_12_12_482975.shtml

[14] https://www.bloomberg.com/news/articles/2018-12-12/trump-can-stop-huawei-extradition-but-not-without-consequences

[15] https://www.thestar.com/opinion/editorials/2018/12/10/on-huawei-its-hard-to-believe-the-trump-justice-department-is-truly-independent.html

[16] The White House: Statement by the President on Iran (January 17, 2016) https://obamawhitehouse.archives.gov/the-press-office/2016/01/17/statement-president-iran

[17] https://www.politico.com/story/2017/04/24/obama-iran-nuclear-deal-prisoner-release-236966

[18] https://www.politico.com/interactives/2017/obama-hezbollah-drug-trafficking-investigation/

[19] U.S. Department of Justice, “About DOJ” https://www.justice.gov/about

[20] U.S. Courts, “Authorized Judgeships” http://www.uscourts.gov/sites/default/files/allauth.pdf

[21] https://www.foxnews.com/opinion/trump-is-right-about-biased-judges-schumer-acknowledges-highly-political-rulings

[22] C. Warren, The Supreme Court in United States History: Volume One: 1789-1821 (Beard Books, 1999): p.193.

[23] Constitution Society: Thomas Jefferson to William T. Barry, 1822.

https://www.constitution.org/tj/ltr/1822/ltr_18220702_barry.htm

[24] C. Wolfe, That Eminent Tribunal: Judicial Supremacy and the Constitution (Princeton University Press, 2009): p.192.

[25] W.E. Leuchtenburg, “When Franklin Roosevelt clashed with the Supreme Court–and lost” Smithsonian Magazine 36.2 (2005): p.106-113.

[26] A. Brinkley, “The Debate over the Constitutional Revolution of 1937 Introduction” American Historical Review 110.4 (2005): p.1046-1051.

[27] Trading with the Enemy Act of 1917.

[28] M.W. Kauffman, American Brutus: John Wilkes Booth and the Lincoln Conspiracies (New York: Random House, 2004): p.81.

[29] Ibid. p.114–117.

[30] S. Breyer (Associate Justice of SCOTUS), University of Pennsylvania Law School Commencement Remarks (2003) https://www.supremecourt.gov/publicinfo/speeches/viewspeech/sp_05-19-03

[31] https://www.guancha.cn/TianFeilong/2016_11_12_380338_s.shtml

[32] L. Henkin & A.J. Rosenthal , Constitutionalism and Rights: The Influence of the United States Constitution Abroad, (Columbia University Press, 1989): p.1.

[33] https://www.thejournal.ie/meng-wanzhou-huawei-arrest-4381158-Dec2018/

[34] Organization of American States: Treaty on Extradition Between the Government of Canada and the Government of the United States of America https://www.oas.org/juridico/mla/en/traites/en_traites-ext-can-usa4.html

[35] Extradition Act of 1999 (Canada).

[36] https://www.ctvnews.ca/canada/u-s-formally-requests-meng-wanzhou-s-extradition-case-back-in-court-in-march-1.4273165

[37] https://www.cbc.ca/news/politics/meng-huawei-extradition-1.4937146

[38] https://ottawacitizen.com/news/local-news/canadas-extradition-law-a-legal-condundrum

[39] https://www.canadianlawyermag.com/author/michael-spratt/canadas-extradition-process-is-broken-15693/

[40] https://www.cbc.ca/news/politics/hassab-diab-talks-terrorism-charges-1.4490927

[41] 范明志.“西方 ‘司法独立’ 为什么在中国走不通.”《求是》2 (2018).

http://www.qstheory.cn/dukan/qs/2018-01/15/c_1122241714.htm

[42] 邓小平. “旗帜鲜明地反对资产阶级自由化.” 《邓小平文选》(第三卷), 194-195. 人民出版社, 1993.

[43] “新时代全面依法治国的根本遵循.” 《求是》 4 (2019).

https://article.xuexi.cn/html/18434320549565749432.html

[44] 韩秀桃. 《司法独立与近代中国》 103. 清华大学出版社有限公司, 2003.

[45] 《韩非子 • 定法》

[46] http://www.xinhuanet.com//politics/2016-02/21/c_1118109038.htm

[47] 《史记∙商君列传》

[48] 《管子 • 七法》

[49] 《论语•为政》

[50] 《管子 • 任法》

[51] 《史记 • 太史公自序》

本文系观察者网独家稿件,未经授权,不得转载。

戴雨潇

戴雨潇

纽约大学研究生,思想与文明观察者

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来源:观察者网 | 责任编辑:吴立群
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