【文/观察者网专栏作者 腓特烈】

每年的11月11日到来时，再也没有比网上购物更火的话题了。而今年的双十一，显然比以往更加热闹非凡且争议不断。

9月份，超级直播带货大V李佳琦因突然化身人生事业导师教导民众反思自我“有没有好好工作”而深陷舆论风波，之后与之相关的新闻层出不穷，至今风波未平。

比如：网上突然盛传李佳琦要和另一位带货大V合伙开设直播带货托拉斯的消息；紧接着，上海市市场监督管理局发布了中国历史上第一起针对直播带货大V的反垄断审查通知，被审查的对象正是李佳琦；之后，又有一系列从老牌到新牌不等的演艺明星们纷纷亮相发表声明，称大好时光不可辜负，与其辛苦演戏赚那点通告费，不如潇洒直播带货一夜百万……

而夹杂在其中的，还有一条来自于国外的爆裂式大新闻：

9月28日，印度尼西亚以极其宏大的阵势——由总统佐科牵头、五部部长（贸易部长祖基菲里·哈桑、经济事务统筹部长艾尔朗加·哈尔塔托、通讯和信息部长布迪·阿里·塞蒂亚迪、合作社和中小企业部长泰顿·马斯杜基、投资部长/BKPM负责人巴利勒·拉哈达利亚）共同着手——颁布了2023年第31号贸易部长令，禁止在社交媒体上在线买卖商品，或将社交媒体变为电子商务平台，从而在全世界范围内第一个拿直播带货业务开了刀。

《纽约时报》相关报道截图

无论是中国的“直播带货乱象”，还是印尼对直播带货业务的“痛下杀手”，实际上都引出了一个相同的问题——对直播带货这项新兴事物，世界各国究竟应当让其“何去何从”？

一、直播带货的历史发展与法学研究现状

直播带货——更加“官方”或“标准”的称呼应当是网络直播销售（Livestream Shopping），指的是通过电子商务网站提供的直播服务，向观看直播服务的观众进行在线商品销售的服务。在外在形态上，直播带货可能与二三十年前的以“X总”为代表的“只要88”的电视销售没有太大的区别，区别大概仅在于直播带货的依存媒介是电商网络，观看者可以更便捷地直接下单而已。

直播带货是一项起源于亚洲[1]——更准确的说法——起源于中国的新鲜事物，若以通说中的2017年作为其诞生之年，则直播带货至今为止也只过了六个生日而已。而其在全世界范围内的扩散和“兴旺发达”，更是要等到2020年全球范围的新冠疫情大爆发开始后。[2]

中国毫无疑问是直播带货服务的先驱及翘楚，这是由中国特殊国情所造就的：兴旺发达的互联网网络，低廉的网费和人力成本，扎实且便捷的基础设施建设。

“经济理论应当是现实性的，或者至少比传统的主流经济学所倾向的更加现实。”而与之相关的法学理论也正是如此，需要“从个别的‘工厂和办公室’的具体知识到企业、市场和法律”。[3]中国是直播带货服务的先驱及翘楚，也决定了中国是直播带货法学理论发展的前沿。至少，当中国已经将对直播带货服务的法学前沿理论扩张至反垄断和广告法时，西方国家对于直播带货服务的法学理论讨论，还停留在直播销售过程中的消费者权益保护、知识产权保护甚至是“想当网红会让青少年迷失自我”这样老掉牙的话题中。

二、不要“洋八股”，但也不要“雅加达八股”

此次印尼的“直播带货禁令”一出，诸多民间人士或知名人士不知从何处“嗅”到了所谓的“一线气息”，高喊中国应该效仿印尼，对直播带货“大开杀戒”，甚至还制造了杭州市要禁止直播带货的假新闻。

这种想法，属实是不改骨子里的“洋八股”之道。

笔者母校的方流芳教授，曾大力批判过法学研究领域的“洋八股”甚至是“洋泾浜”方法，笔者深以为然。所谓的“洋八股”或“洋泾浜”，指的是碰到一个法律问题，研究者的研究思路和“如何把大象装进冰箱”一样简单，主要分以下三步：

1.这个问题，中国是怎么规定的；

2.这个问题，外国是怎么规定的；

3.中国的规定不好，外国的规定好，我们要学外国的。

至于中国的规定不好在哪、外国的规定又好在哪，“洋八股”“学者”们好歹还会编出点外国规定历史悠久、经得起考验之类尚且算是冠冕堂皇的理由，至于社会现实层面、法学的跨学科结合研究方面的原因则是一概不提。

而“洋泾浜”“学者”们则更为可笑，他们认为“外国规定好、中国规定不好”的原因仅仅在于“因为这是‘法律发达国家’规定的”——真是不知法律能以国家论断的“发达”是怎么一拍脑门想出来的。

而现如今面对直播带货这一新事物，中国已经是世界范围内立法和法学研究的前沿地带了，“洋八股”者们实在是找不到洋人的八股可以作为依据，于是便盯上了“猛进一步”的印尼。这种没有“洋八股”却攀上了“雅加达八股”的行为，实在是毫无必要。

印尼对为何颁布此次“直播带货禁令”，其贸易部长祖基菲里·哈桑解释得清清楚楚，根本原因是，直播带货让印尼市场上“充满了廉价的外国商品”，“给当地中小企业造成损害”，新规“将公正规范线上线下的公平贸易”。至于印尼市场上“廉价的外国商品”是哪来的，“给当地中小企业造成损害”的“魔王”究竟是谁，读到本篇文章的读者们恐怕都心知肚明。而我们自己就是别人眼中的“魔王”，怎么还把人家用来对付“魔王”的那一套用在自己身上了？

其次，印尼颁布“直播带货禁令”，几乎与反垄断无关，如祖基菲利所言，印尼政府此次对直播带货“开杀戒”，除贸易保护外，另一大目的是为了保护个人信息，即印尼政府将规范社交媒体和电子商务数据的使用。

“企业不应该将两个不同平台的数据结合起来，成为‘算法大师’。所以它必须分开。这样算法就不会完全受到控制，这可以防止将个人数据用于商业目的。”——而就立法层面来讲，这对个人信息保护规定细致系统的我国根本不是问题。即使提到屈指可数的可能与反垄断有关的内容，祖基菲利说的也是要“防止算法的统治”，而不是防止那些大直播主播的“统治”。

因此，仅仅因为印尼在一国之内，因上述该等与我国不说八竿子打不着、至少也是难以扯上关系的原因，便动辄要求对我国的直播带货业务“喊打喊杀”，这样的行为不但无法从事实上服众，也完全与党中央、国务院对通过直播电子商务推动经济发展的基本方针相违背。

盲目“西施效颦”、将这种毫不符合国情的政策规定“即插即用”，是绝对不可取的。我们不要“洋八股”，但也不要“雅加达八股”。

三、从子虚乌有的“最低价”、反垄断迷局到“避风港”怪相——仍任重道远的直播带货法律治理

然而，不盲目效仿印尼，并不代表我国在对直播带货的治理工作中已然表现得完美无缺。不对直播带货喊打喊杀，也不意味着我国可以放任那些已经存在于直播带货中的已有问题——虚假宣传、垄断（滥用市场支配地位）、规避广告代言人义务等等，继续存在并戕害消费者。

此次“直播带货”乱象的大爆发，源于李佳琦对他数以千万粉丝的“教做人”事件。而其之所以敢如此，与其背后雄厚的“经济实力”脱不了关系——据称，2022年，李佳琦仅带领百人左右的团队，就完成了拥有数万员工还有至少五位数的外包业务员工的华润超市相同的销售额。在此情况下，李佳琦自然不觉得自己应该对“一百块都不给我，好坏好坏的”消费者们低三下四——教育教育你们“有没有好好工作”怎么了？

然而，“教做人事件”之后，网友们对李佳琦的一通深“扒”，却展示了一些不为人知的信息。比如，所谓的“全网最低价”，实际上是大幅涨价的结果——在没找上他之前，引得他教训消费者的产品售价只有他口中“全网最低价”的八分之一而已，大幅涨价的绝大多数利益都被他自己拿走了。

再如，包括李在内，诸位直播带货大V都曾对与其合作的经销商们下过很不客气的命令，要求经销商们必须给其所谓的“全网最低价”，而且不得通过其他平台销售或其他平台上的售价必须远高于此价。

这样的事实，显然让广大被蒙在鼓里的人民群众们不满，也就引出了以下尚待解决的问题。

1.直播带货“虚假宣传”的界定范围有待商榷

《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定：

“平台内经营者开设网络直播间销售商品，其工作人员在网络直播中因虚假宣传等给消费者造成损害，消费者主张平台内经营者承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”

本规定自发布之日起，一直是直播带货消费者们保护自身权益的利器，包括本文提到的各路直播带货大V，都曾在本条款及衍生条款上栽过跟头。

但问题在于，上述规定中的“虚假宣传”，就已有的案例而言，基本指的都是对于产品性状的虚假宣传，包括直播带货大V们的“栽跟头”，实际上也均发生于对普通产品（典例是普通食品或普通电子仪器）宣传有不存在的、未证明的功效中。但对于产品价格是否也涉及“虚假宣传”的问题，司法层面尚未给出明确答案。

笔者认为，涨价还是降价，都应当由市场和经营者说了算，但无论如何，骗人是绝对不对的。如上述将产品进行暴利涨价、却使用诸如“全网最低价”等内容含混误导消费者的行为，绝不是合理的市场行为，其是否应当被纳入直播带货“虚假宣传”的范畴，司法机关应当予以考虑。

2.直播带货的反垄断问题应当避免“刻舟求剑”

除了虚假宣传的问题外，对于直播带货，民间不乏对其进行反垄断审查的呼声。

对直播带货业务进行反垄断审查，毫无疑问是必要的。但笔者注意到，网上出现了一些——以笔者的同行们为代表——严重值得商榷的意见，其均认为监管机构应以市场份额作为判断垄断与否的标准，并声称直播大V们公司所占的市场份额是否达到电商市场的垄断标准、其市场份额数据将直接影响此次事件的走向。

对于该等仅将市场份额数据摆在前台，并以之作为“决定事件走向”的核心因素的观念，笔者实在无法苟同，更反对将此作为此次直播带货乱象事件中界定直播大V们是否涉及垄断的核心因素。

毕竟，包括《中华人民共和国反垄断法》在内的世界各国反垄断法律，其内容主要还是以原则性条款为主，认定经营者是否形成垄断、滥用市场支配地位等，需要从经济学、社会学等多方面的事实进行考量。仅仅以“市场份额”作为垄断地位的界定标准，是极其片面且不负责任的。

即使仅就其他产业中已有的案例而言，对于直播带货这种立足于流量、推送的交易方式是否涉及垄断、滥用市场支配地位的判断，其是否形成经营者依赖[4]，就要比单纯看“市场数额”这样几无实际意义的数字要有意义的多；更不用说，那些发声的同行们，对于“市场数额”的界定，竟然以“电商市场”作为整个的计量基础，这样的观点真不知从何而来——如果直播带货大V们的对标对象是马云、刘强东或者杰夫·贝索斯们的话，那直播带货大V们再也不会有什么反垄断或滥用市场支配地位的问题了。

3.直播带货绝不应成为规避广告代言人责任的“避风港”

此次直播带货乱象大爆发事件中，还有一项不能忽略的问题，也是笔者曾反复强调的问题，那就是：直播带货已经越来越多地成为了广告代言人规避其责任的“避风港”。这恐怕也正是诸多娱乐圈明星们声称自己要息影带货的核心原因所在。

毕竟对这些明星们而言，以往就算做好了本职工作、拿到了广告代言，还要受到《中华人民共和国广告法》中那一系列在全世界范围内都堪称最严谨、最系统的代言人义务的制约，而现在走上直播带货的康庄大道，想卖什么卖什么，拿的钱还一分不少，岂不美哉？

虽然《互联网广告管理办法》第十九条规定：“直播营销人员以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明，构成广告代言的，应当依法承担广告代言人的责任和义务。”但与前述规定中的理想相比，“骨感”的现实却是，目前的直播带货中违反本条规定（当然，也同时违反《中华人民共和国广告法》）的行为比比皆是，包括但不限于：

（1）推荐销售本人根本没有使用（或无现实使用可能）的商品的，如男主播推荐销售女性卫生用品的；

（2）推荐销售禁止使用代言人的产品的，典例是推荐销售各种保健食品、医疗器械（如医疗美容器械）的。

诚然，上述这等违反广告法规定的行为，并不仅仅出现在直播带货行业，毕竟笔者不久之前还在NBA转播的间隙看到某“著名主持”给作为医疗器械的计生用品做广告、某一“知名篮球运动员”给挂了药准字的药品做广告的情况。但无论如何，违法就是违法，如果这些直播带货者们在违反了广告法的情况下并未受到相应的处罚，那以后谁还会遵守诸如广告法一样的法律呢？

因此，行政机关应大力加强广告法在直播带货领域的适用，要求那些以个人名义直播带货的大V或小V们必须严格履行广告法规定的代言人义务，绝不能让直播带货成为规避广告代言人责任的“避风港”。

四、结语

党中央、国务院多次强调直播带货业务对繁荣经济、促进就业的重要性。如《国务院办公厅关于以新业态新模式引领新型消费加快发展的意见》强调：“鼓励实体商业通过直播电子商务、社交营销开启‘云逛街’等新模式。”而《国务院办公厅关于支持多渠道灵活就业的意见》则称：“引导直播销售、网约配送、社群健康等更多新就业形态发展。”

对于直播带货这项业务，我们有能力也应当将其作为一项好的工具加以使用，而这必然需要我们立足于广阔社会现实的一系列手段的帮助。

而复杂的社会治理，绝不仅仅是一项为了赢得舆论一时的叫好而工作。

参考资料：

[1]Henkel. Shopstreaming: When live streaming meets shopping, https://www.henkel.com/spotlight/2020-08-03-shopstreaming-when-live-streaming-meets-shopping-1104010.

[2]Simon Kemp. Report: Most important data on digital audiences during coronavirus, https://thenextweb.com/news/report-most-important-data-on-digital-audiences-during-coronavirus.

[3] [芬]乌斯卡里·迈凯：《社会科斯问题：规则型的经济学方法论与自由市场性质的经济学方法论之辩》，见[美]斯蒂文··米德玛编：《科斯经济学：法与经济学和新制度经济学》，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2018年版，第239页。

[4]定义为“经营者间的依赖是指经营者在市场份额方面并不处于优势，而在与交易方进行交易时才表现出一定的市场优势。这种依赖在市场可以表现为依赖于特定产品，依赖于特定企业以及依赖于消费者。认定市场上其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度，应当考虑其他经营者与该经营者之间的交易量、交易关系的持续时间、转向其他交易相对人的难易程度等。”见《王某某、北京链家房地产经纪有限公司等滥用市场支配地位纠纷民事二审民事判决书》，最高人民法院（2020）最高法知民终1463号。

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