在美国，人们对枪支呈矛盾心态，一方面，在这个“以自由立国”的国家中流通着约2亿支枪，并且每年约有2万人丧生于枪支暴力之下，受伤的人数更是不可计数；另一方面，不论枪支问题引发了多少流血事件、浪费了多少社会成本，美国人似乎对枪支一往情深。在2012年美国大选辩论中，主张枪支管理的民主党候选人奥巴马却异常谨慎。在围绕枪支问题近9分钟的辩论中，奥巴马大打教育牌，强调学校教育与家庭教育对改变暴力倾向的重要性，对枪支管理法案却言语不详，仅仅提到限制进攻性武器问题。主张枪支权利的共和党候选人罗姆尼却直言不赞同增加新的枪支管理法案——换句话说，即便枪支暴力问题已经是全民共识，但只要在枪支管理上多行一步，就会失去大量选票。

面对如此严重的社会问题，美国为什么无法禁枪？甚至在总统大选中罗姆尼能咄咄逼人地表示不赞同增加枪支管理法案？这一切皆源自美国宪法第二修正案和美国最高法院在2008年与2010年的两个案件中对该修正案的解释。

美国宪法第二修正案规定：“保障一个邦的自由，必需有一支管理良好的民兵，不得干涉人民持有、携带武器的权利。”正因为在宪法中明文规定人民拥有“持有和携带武器的权利”，枪支作为显然的武器在美国自然无法全面禁止，而只能给予管理。而任何枪支管理法案，在某种意义上都是对上述权利的限制。因此，在理论上，任何枪支管理法案都需要经过第二修正案的审查。

美国最高法院先在2008年的District of Columbia v. Heller案（以下简称Heller案）中判决“公民只要基于合法目的，就享有第二修正案规定的‘携带和持有武器’的权利”。又在2010年的McDonald v. Chicago案（以下简称McDonald案）中判决“将Heller案对第二修正案的解释运用于各州”。无疑，这两个判决对美国联邦及各州既有的枪支管理法案有着极大的限制作用，在这两个判决之后，奥巴马在大选辩论中对枪支管理问题含糊其辞就不难理解了。

根据托依布纳的理论，“现代社会所发生的事情就是专家语言的增长……不同的沟通系统以不同的方式把世界编码”。就枪支暴力问题而言，政治科学界、历史学界、社会学界以及法学界各有自己的话语，作为一篇法学论文，我将重点研究美国社会枪支暴力问题背后的法律（宪法）问题：美国宪法第二修正案问题。

下面，我们首先就来分析Heller案。

Heller案与McDonald案

一、案件背景与诉讼过程

截至2008年，美国最高法院自1939年United States v. Miller案（以下简称Miller案）以来再未就第二修正案问题进行判决。美国最高法院在Miller案中，肯定了旨在管理与民兵训练无关、且为进攻性武器的相关枪支管理法案的合宪性。因此，在1939年至2008年近70年的时间里，随着美国枪支暴力问题的日益凸显，美国联邦及各州出台了大量枪支管理法案。但自20世纪80年代末起，美国拥枪派和保守派团体开始质疑枪支管理法案的合宪性，其中比较有代表性的是以下几项：

里根时代的时任联邦司法部长米斯出具的原旨主义解释模式手册中就说明过第二修正案的“个人主义”解释问题，1997年托马斯大法官在Printz v. United States案的协同意见中也表示“第二修正案保护公民个人的持有和携带武器的权利”，斯卡利亚大法官在其出版于1998年的演讲中也有类似的表达。以及2000年美国大选小布什的胜出。有资料显示，2000年民主党候选人戈尔在其出生的田纳西州、及肯塔基，西弗吉尼亚等州败选就是因为其所持的枪支管理立场。另外，联邦第五巡回上诉法庭在2001年的Emerson案中，出人意料地采用了“个人主义”的解释方法。小布什上台，其总检察长约翰·阿什克罗夫斯特上任时的日程表中就包括改变司法部门对第二修正案的立场，其中由OLC负责撰写的长达106页的第二修正案备忘录，为第二修正案的个人主义解释立场提供了官方的完整理论表述。

里根时代

Heller案则是自80年代末挑战枪支管理法案的最高峰。早在2002年，卡托研究所宪法专家罗伯特·列维（Robert A. Levy）就针对哥伦比亚特区枪支管理法案开始招募志愿者组织诉讼。在2004年OLC备忘录出台后，Heller案被正式提交到联邦地区法院。Heller案案情并不复杂，哥伦比亚特区的枪支管理法案非常严格，尤其是在对手枪的管理上，其规定了除执法人员以及在本法颁布之前（1976年）就拥有手枪者，其余人士一律禁止持有手枪。本案被告Dick Heller因家住犯罪高发区，于是以在家中自卫为由，提出申请持有手枪。在遭拒后，向法院起诉，寻求第二修正案的保护。

对美国最高法院来说，这将是自1791年第二修正案颁布以来，第一次有机会直接解释第二修正案的适用范围。最高法院五位保守派大法官以微弱多数判决哥伦比亚特区的枪支管理法案违宪。法院判决书由原旨主义旗手之一的斯卡利亚大法官撰写，四位自由派大法官中，斯蒂文森和布雷耶大法官出具了异议意见。三份判决书合在一起长达120余页，其本身就是关于第二修正案解释问题的精彩论证。下面，我们就进入判决本身。

斯卡利亚大法官

二、三份判决书

1. 斯卡利亚的判决——原旨主义与作为“个人权利”的持枪权

就Heller案，九位大法官都将第二修正案的前款——保障一个邦的自由，必需有一支管理良好的民兵——标记为“序言条款”，将后款——不得干涉人民持有、携带武器的权利——标记为“操作条款”。从而，对第二修正案而言，九位大法官一致赞成其宪法解释问题即为“序言条款”与“操作条款”之间的关系问题，即“序言条款”是否限制“操作条款”的使用范围。对斯卡利亚等五位保守派大法官来说，他们认为不限制，第二修正案不仅仅保护民兵组织的权利，只要公民凭合法目的（Heller是以自卫为目的在家持枪）就拥有第二修正案保护的“持有和携带武器的权利”。

斯卡利亚在继承第二修正案“序言与操作”的文本结构之后，就阐明自己的解释方法，他主张对宪法文本的解释应当忠实于宪法被颁布时的一般理解，宪文文本的单词和词组的含义应当是被颁布时的普通和正常的含义。他据此认为：“序言条款”仅仅宣布了第二修正案的目的，但不能限制或扩大“操作条款”的范围。在这一原则下，斯卡利亚展开了对宪法文本的分析。他首先解释的是“操作条款”，将同一时代的1787宪法和《权利法案》诸条款中的相似词组，如“The People”、“Right”“Keep and Bear Arms”，采用查阅当时字典的这样极端的方法，在文本上确证这些词组在当时的用法无一例外的涉及到“个人权利”，而无须与民兵服役相联系。

显然，斯卡利亚是以一种反历史的方式——查阅当时字典——来回溯历史，其论证是抽离了任何历史语境的纯文本分析。斯蒂文森在其异议意见中就举出了大量的论据来论证，即使是在第二修正案颁布时期，公民持枪的权利就被限制在民兵中。但是斯卡利亚的回应特别简单，例如，针对斯蒂文森指出“携带武器（keep arms）”在当时经常被用于关于民兵的文本中时，斯卡利亚指出，“某一词组被经常地用于一个特定的文本中不代表就被限制在这一特定的文本中使用，我也能找出相当的资源来佐证该词组被用在非民兵文本中的情况。”这一情况当然是大量存在的，因为在美国建国初期，除了联邦，各州亦有各自的宪法与权利法案，其中宾夕法尼亚、佛蒙特、北卡罗纳和马赛诸萨各州的类似宪法条款中就明确表示公民持有和携带武器用于“the defence of themselves”或“common defence”。当然纽约、弗吉尼亚等州的相似条款则明确持枪权与民兵之间的关系。

在文本上确证了“操作条款”的含义无须限制在民兵之后，斯卡利亚策略性地回溯英国权利法案的颁布历史，因为英国权利法案中也有类似的条款，他通过这段历史的回顾乃是为了证明公民持枪的权利是先在于宪法的事实，进一步的剥离了其与民兵的关系。这样他就顺理成章的将“序言条款”和“操作条款”剥离开来，“序言条款宣布的目的是防止民兵被取消，但是民兵并不是美国唯一的先在价值，序言条款也没有宣布民兵就重要于自卫和打猎。”至此“操作条款”独立出来，公民拥有和携带枪支的权利没有“序言条款”的限制，保护的当然就是个人权利。

斯卡利亚的判决在表面上似乎是反历史的纯文本分析方法，但是我们细致阅读，会发现这一反历史背后的历史意涵。任东来教授将斯卡利亚的解释方法称之为“大众意义原旨论”有一定道理，因为这历史正蕴含于“大众意义”之中。借着斯卡利亚的分析，他既指出了源自英国《权利法案》的持枪权，又指出了自卫、打猎等美国建国时期居民持枪最主要的活动。建国伊始的美国，并没有完善的常备军和警察建制。对于当时的美国居民来说，枪支在某种意义上是生活必需品，其主要目的就是自卫和打猎。正是从这一“大众意义”上来理解，枪支并不局限于民兵中，甚至美国都可以说是建立在枪支文化上的国家。

就规范意义而言，以追问文本的方式来确证第二修正案单词和词组并无可厚非，但是——即使我们采纳原旨主义的解释方式——修正案制定时期的大众意义和制定者撰写条文时的原意毕竟是两个概念，即便是当时美国全民持枪也不能因此就证明这就是该条文的原意，制定者的原意和当时普通人民对宪法的理解毕竟不可能完全重合——亦即，我们可以承认对文本当时含义的一般理解确实是一种原旨，但并不是唯一的原旨，如果我们将修正案制定的具体语境、尤其是参考制定者撰写过程中的具体考虑，我们就第二修正案将会得到另一种原旨，这后一路经，正是斯蒂文森的“原旨主义”路径。

2. 斯蒂文森的判决——作为复调的原旨主义解释

不同于斯卡利亚的“大众意义原旨论”，斯蒂文森则诉诸于宪法制定者的原意，套用当下的一个术语，即宪法制定者写作该条文时的“问题意识”是什么。

斯蒂文森开篇就写道：“第二修正案所保护的乃是各州保留管理良好的民兵的权利。第二修正案是对在宪法确认大会过程中那些担心联邦政府因组建常备军因此而解除各州民兵武装的回应。”亦即，斯蒂文森是通过美国建国之初联邦与州的权力划分、常备军与民兵之间的关系来考察第二修正案的原旨，对他来说，考察普通居民日常理解的枪支就是不必要的方式，既然建国之父们写作该条文是为了回应联邦权力与常备军问题，那么第二修正案的原意就应当在这份回应中得出。

“对于建国之父们来说，如何恰当的分配新国家中的民兵权力是他们的核心关切之一”。当时围绕该问题的是一对极具张力的观点，一方面是各州及普通人民认为联邦政府的常备军对个人自由来说是一种难以忍受的威胁，但另一方面建国之父们又意识到单纯依靠各州的现有民兵不足以担负起国防任务。正是这自由与安全之间的吊诡，1787宪法在该问题上一种妥协：一方面国会被授权招募常备军和供给军需、但此项用途的拨款期限不得超过2年，同时建立和维持一支海军（美国宪法第1条第8款第12、13项），但同时又负责规定民兵的组织、装备和训练，规定用来为合众国服役的那些民兵的管理，但民兵军官的任命和按国会规定的条例训练民兵的权力，由各州保留（美国宪法第1条第8款第16项）。就1787宪法而言，可以说是在国防体制上联邦与州权进行的初次分配：联邦有权组建常备军，并和各州分享民兵管理权。

斯蒂文森继续考证到，问题就出在1787宪法中对国防权力的分配并不能让各州满意：首先就不能有效消除对常备军威胁个人自由的担心；其次是并没有恰当地规定常备军与民兵之间的关系；第三，用弗吉尼亚州制宪代表乔治·梅森的话说就是国会如果拒绝装备和训练民兵，各州并没有办法抵抗；第四，也是最重要的，即“解散”在某种意义上也是一种“组织”形式，这就等于赋予了国会解散民兵的权力。虽然联邦党人成功的让各州确认了1787宪法，但是《权利法案》的制定则可以看成是反联邦党人的胜利。弗吉尼亚、北卡罗纳、宾夕法尼亚等州在宪法确认大会中就以制定《权利法案》为条件才通过宪法，那么，第二修正案的制定就是为了回应联邦党人与反联邦党人在宪法批准过程中就国防体制上的二次辩论。

进而，对斯蒂文森来说，第二修正案的制定过程就非常重要，因为即便确认了第二修正案所要回应的问题，也不能因此就确定“操作条款”中“携带和持有武器的权利”就一定被限制在民兵中。斯蒂文森此处的论证关键是麦迪逊——第二修正案初稿撰写者——的第二修正案初稿：

“人民持有和携带武器的权利不能被侵犯，一个有着良好武装、良好组织的民兵是我们自由国家（country）安全的最好保障，但是不得强迫因为宗教原因不愿意持有武器的人进入民兵服役。”

虽然这份草稿与最终的条款还有明显差异，但在斯蒂文森看来，这已经足以确定第二修正案的原旨了。首先，最后条款将“国家（Country）”变成了“州（State）”，是对民兵权力和州权地维护；其次，最后删除掉的分句恰恰紧紧的将携带武器与民兵联系在一起，表明至少在麦迪逊看来，持有武器与民兵训练有着紧密相关性；第三，因宗教原因不愿意持枪也在某种程度上否定保护全民（civilian）拥有和携带武器的观点；第四，在最后的成文中将民兵条款调整至前款，更加突出了第二修正案的主旨乃是在于确证民兵权力和州权。

至此，斯蒂文森的主体论证结束了，他首先表明了建国之父们制定第二修正案的“问题意识”，以此圈定第二修正案原旨之范围，然后利用麦迪逊的草稿来确定携带武器的权利被限定在民兵武装和训练中才是宪法制定者的原意，这样看来，哥伦比亚特区的枪支管理法案自然是合宪的。

但是，斯蒂文森的论证也是不全面的。他仅仅论证了第二修正案的“操作条款”需要被限制在“序言条款”的范围内，即第二修正案不用于审查不在民兵范围内的哥伦比亚特区枪支管理法案。但是，第二修正案不用于审查该枪支管理法案毕竟不能等同于该法案就是合宪的。亦即，斯蒂文森其实对本案的争点（枪支管理法案是否合宪）除了证明该争点与第二修正案无关外，其他的什么也没有说。

斯蒂文森大法官

如果我们将斯卡利亚和斯蒂文森的两份判决书合在一起再次审阅，其并不能回答杰弗森早在200多年前就“宪法应当19年制定一次”的责难。哪怕第二修正案真如斯卡利亚论证的那样是保护作为“个人权利”的持枪权，但是只要我们承认第二修正案的制定一定是为了回应某个社会问题，那么我们就必须也要承认随着时代的发展，社会问题也会随之变迁，面对社会议题的变迁和固定不变的宪法条文，我们也许需要对第二修正案采用新的解释——这新的解释，正是布雷耶大法官所运用“利益平衡”解释模式——对第二修正案的另一种解读。

3. 布雷耶的判决——“利益平衡”视角下的第二修正案

对布雷耶大法官来说，重要的不是第二修正案是什么，而是这场具体诉讼背后真正反应的社会与政策问题是什么，进而，联邦最高法院需要根据该特定的社会与政策问题，对相关宪法条文进行“积极”解释。

Heller案背后的社会问题是美国枪支暴力问题，拥有3亿多人民的美国社会中就拥有多达2亿支枪，每年因枪支暴力死亡的人数高达2万人，造成受伤的人数更是惊人，因枪支而耗费的社会成本每年是以亿为单位计算的。因此，Heller申请在家以自卫为目的持枪，其真正问题是社会治安问题。但同时，布雷耶也承认，枪支文化在某种程度上是美国国民特色之一，繁荣的军火工业、2亿多支抢的社会流通，以及NRA等来福枪协会在美国大行其道就是最好的证明，否则就不会有大量的“枪支权利派”政策科学研究者反对枪支管理了。当然，之所以本案集中于对第二修正案的宪法解释，是因为包括修正案在内的所有宪法条文中，该条文与这一社会和政策问题最具有文字上的相关性。

美国枪支超市

因此，在布雷耶看来，就算我们承认法院多数意见对第二修正案的“个人主义”解释，我们也需要对比第二修正案所保护的“个人权利”，与其所造成的“社会公共利益”之间的抵牾。套用一句中文俗语——两权相衡舍其轻——所谓用“利益平衡”的方式重新解释第二修正案，其要旨就在于对“个人自由与公共安全”这一法理学经典问题现实主义回答。

布雷耶认为，在理论上对枪支管理的严格审查都会在实践中转向利益平衡，因为第二修正案同样关心公共安全，而公共安全、公民生命是宪法条文的基本目标。这样布雷耶就将问题从如何在文本上解释第二修正案转化为讨论哥伦比亚特区枪支管理法案是否能够促进这一目标，如果能，则合宪；如果不能，则违宪。接着，布雷耶运用大量数据证明其确实在长远上有利于保卫生命和公共安全的利益。这样，布雷耶抛开了宪法的原意和先例。在今天，当公民的持枪问题不再是政权问题，而更多是治安问题时，加强枪支管理无疑有利于减少犯罪、尤其是涉枪的恶性犯罪，这就需要对“第二修正案”进行重新解读，利用第二修正案的特殊结构，将公民持枪这一被宪法规定的权利限制在民兵中，而在非民兵的领域，让位给联邦和州的枪支管理法案。

如果单独看布雷耶的判决，会让我们无法理解——既然问题如此明显，枪支暴力已经引发了诸多问题，自然应当加强管理——为什么当代美国还有那么多人（包括大量社会精英，比如罗姆尼候选人）反对枪支管理法案、为什么普通民众不愿意放弃个人持枪权、为什么在当代美国拥枪派团体如NRA的实力要远远大于控枪派团体？这一看起来反常识的问题，既是用诸如“美国人民热爱自由”的简单自然法标签所无法解释的，也是用白岩松所强调的“武装起义权”这一日益为美国拥枪派放弃的洛克式政治哲学无法解释的。其让人信服的原因就在于，在枪支管理辩论中，美国有一批社会科学论著运用同样让人信服的数据——如同布雷耶的论证一样让人信服——论证了一个更加反常识的事实：枪支管理越严格，枪支暴力越泛滥。

对这批社会科学论著，我们不需要详细分析之，只需要简单阐明论辩双方的论证思路即可。对于枪支控制派而言，既然枪支泛滥，造成了严重的社会治安问题，那么应对之策当然是限制武器流通，加强枪支管理，增强地方的治安权，由警察、国民警卫队更多的垄断暴力，从而有效地减少犯罪。但问题在于，有大量的数据显示通过加强枪支管理的方式来有效减少犯罪的思路在现实中是失败的（当然也有相当数据显示是成功的）。对枪支权利派而言，控枪派最大的失误就在于无视当下2亿多支枪，并且每年都有稳定数量的武器进入美国社会的现实，对他们来说，如果加强枪支控制的话，那么这个社会到最后只有犯罪分子和想要从事犯罪活动的人才有枪，这将是让人无法忍受的现实。双方各执一词，亦各有道理，总体上看，东北部与大城市多是控枪派占据主流，但中西部和乡村以及少数族裔聚居区则是拥枪派有优势。

将布雷耶“利益平衡”的解释方法与相关的政策科学论著联系在一起审阅，我们会发现，其论证虽然避免杰弗逊式的责难，但是工具性的解释宪法规范，容易用法官自己的理念代替宪法条文本身的理念，尤其是面对极具争议的社会文化议题。拥枪派和控枪派团体各有其自身理据，在短时间内很难辨清孰是孰非，布雷耶“利益平衡”式的“积极”解释宪法，到底无法避免“法官经常犯错”的质疑。

三、作为“枪支条款”的第二修正案

上文具体分析了Heller案的三份判决书，并论证了运用不同的宪法解释方法，我们就第二修正案将得出不同的含义。当然，没有任何一种宪法解释理论是完美的，作为宪法解释方法的原旨主义、利益平衡等都是为了解释者自身的目的服务。那么九位大法官争论的问题到底是什么？

我之所以将布雷耶的判决放在最后阐述，是因为布雷耶的判决最清晰的点明了诉讼双方真正的关切：面对日益泛滥的枪支暴力与社会治安问题，美国应当采纳什么措施防范？是进一步控枪乃至最后的禁枪，还是回归一种前现代“以（潜在的）暴制（潜在的）暴”的治理方式？

这就要从九位大法官公认的“序言与操作条款”的前提说起，将第二修正案的两个条款如此标记本身就表明了在大法官们看来，后款是其重心所在。只有我们考虑到枪支暴力问题，我们才能理解为何前款中对民兵地位的宣示就成了“序言”。因此，所谓的将第二修正案两个条款划分成“序言与操作”，将第二修正案的宪法解释集中为“序言条款”与“操作条款”之间的关系，就有明显的政策指向性，拥枪派自然更看重“操作条款”，控枪派当然更喜欢“序言条款”。其实，如果我们对比OLC备忘录、斯卡利亚和斯蒂文森的判决，我们会发现这三份判决书的论述框架、术语选择、甚至是论证方式都有极大的相似性。Heller案中的三份判决书，本身既是美国最高法院对第二修正案宪法解释问题的终审性回应，同时又是学术界对第二修正案展开学术争论的一部分。

这样本无可厚非，毕竟联邦最高法院的大法官们不是不食烟火的修道士，法院设置本身就是为了解决社会争议，但是如此之效果却造成了美国宪法第二修正案“枪支条款”化和“个人权利”化，将第二修正案的后款突出出来并将其处理成公民权利宣言。但问题出在，该个人权利是一个典型的当代权利——斯卡利亚却用第二修正案原旨之权利比附作为当代权利的个人持枪权：在斯卡利亚的论证中，原旨之持枪权乃是因为当时人人皆持枪，但彼时之持枪主要为了国防；在斯蒂文森的论证中，第二修正案无关持枪权问题——抑或两位大法官是用当代作为自卫的持枪权比附原旨时另一种意义上的持枪权？因为，我们根据斯卡利亚和斯蒂文森对建国史的叙述，无法得出第二修正案的制定者将重点落在“枪支条款”上。尤其是在斯卡利亚的叙述中，公民持有和携带武器的权利与前面的“民兵条款”没有必然的联系，甚至就没有联系。它就是对源自英格兰公民持枪权传统的宪法确认，那么我们自然无法得出第二修正案的两个条款之间是序言与操作的关系，它毋宁是两个独立的条款。

如果我们进一步追问，为什么斯卡利亚在表面上极端原旨的判决却有意忽视了古今两种根本不同意义上的持枪权？其答案就在于第二修正案的“枪支条款”化上。紧密关联政策辩论的第二修正案研究在其学理化进程中页在不断地“枪支条款”化，也因此日益狭窄了学者们的研究视角，好在联邦最高法院历史上围绕第二修正案的零星案例、和2010年的McDonald案为我们重新认识第二修正案打开了新的视角。

（本文作者系清华大学法学院博士研究生，本文为作者在清华大学法学院的硕士论文修改而成，作者感谢赵晓力老师在本文构思和写作过程中的帮助。）