【文/ 观察者网专栏作者 雁默】

5月15日，马英九被控泄密案，二审撤销一审无罪判决，认为马英九泄密，违反通讯保护法，改判有期徒刑四个月，得易科罚金。全案还可上诉。

马英九终于被判有罪，也算是“高等法院”送给蔡英文就职两周年的大礼，除了承审法官，那位誓言追究“办绿不办蓝”法官的“监察委员”陈师孟，也得记上大功一件。

此案在政治面向上看，是2013年“九月政争”的延长赛，马有罪，司法关说者王金平、柯建铭无罪，等于是在政治上，判决马英九在“马王之争”中全面溃败。

只是，政治，此一时彼一时也，拜蔡英文执政不利之赐，马英九现在的高人气，不是2013年可比的，这项有罪判决，关不了马英九，却可能重创民进党年底选情。

令人不禁觉得可笑，已然失魂失语的国民党怎么这么难被消灭？而深绿，则永远是国民党最佳助选员。

马英九（图源：台湾联合报）

关于泄密罪，这个故事简单讲，就是2013年时特侦组(“最高法院”检察署特别侦查组)为侦办某“高院”法官的收贿案，而监听民进党“立委”柯建铭，柯因另外一个案子缠身，打电话请托“立法院长”王金平向“法务部长”关说，盼“高检署”不要再上诉，整段司法关说的过程被特侦组监听取得。

后来高检署果然决定对柯不上诉，而遭特侦组怀疑接受关说，于是检察总长便告知“总统”马英九关于“立法院长”与在野党大党鞭涉及司法关说的事证。马英九得知后立即召请“行政院长”与“总统”府副秘书长到官邸讨论此事，并请“检察总长”隔天向“行政院长”做专案报告。

此事后来愈滚愈大，最后成了一场国民党内部马、王之间的政治斗争，也就是俗称的“九月政争”。

马英九卸任后，2016年11月，多个台独民间团体到台北地检署(北检)告发马英九涉犯刑法泄密罪，2017年3月14日，北检侦查终结，起诉马英九触犯泄密、通讯保障及监察法、个资法三罪。

所谓泄密，是指马从检察总长得知消息后，泄密给“行政院长”与府副秘书长2人。北检认为王金平涉及司法关说案，属于“‘国会’自律事项”，而非“总统”职权，但马英九泄露个人资料与侦查中的秘密，违反“宪法”保障人民之权利。

用白话说就是，“总统”就算明知“立法院长”犯罪，也无权处理，因为“总统”没有指挥“立法院长”的权限。此案只有检察机关可以单独行使职权，“总统”无权干涉。

一审，马英九的无罪答辩主张“‘总统’有行政特权”，有责任处理影响“宪政”的重大事件。2017年8月25日，承审法官宣判马英九无罪，并提出判决说明。法官认为马英九将其获得之侦查资讯透露给“行政院长”与府副秘书长，确实是泄密行为。但“宪法”第44条赋予“总统”协调各部会的权责，故而虽构成泄密行为，但符合比例原则，为“依法令行为”的阻却违法事由，而做成不罚的决定。

“宪法”第44条内容为：“总统”对于“院”与“院”间之争执，除本“宪法”有规定者外，得召集有关“各院院长”会商解决之。

法官援引简称为“院际调解权”的“宪法”条文，引起法界争议。简言之，“宪法”只是一种准则，方向式规定，并非含有详细法规的法条，所以条文解释空间过宽，用于此案，有让“总统”一职扩权之嫌。

二审，马英九仍维持无罪答辩：当时是“立法院长”、在野党“立院”大党鞭、“法务部长”、“高检署”检察长涉及集体关说司法，“总统”依“宪法”执行职务，处理将发生的政治风暴，请“行政院长”及“总统”府副秘书长共同商议，未公开任何资讯，以“最大限缩、最小侵害”审慎处理危机，没有犯罪。

马并质疑：只与“行政院长”、“总统”府副秘书长讨论，难道这样还不适当？难道要“行政院长”看到媒体报导，仓促面对“宪政”风暴才适当？

最后马英九质疑北检：北检的逻辑及主张，禁止“总统”与“行政院长”讨论，甚至禁止“总统”思考，无视“总统”的“宪法”责任，难道要“总统”面对司法关说案、可能的“宪政”危机，什么都不做，只能回家睡大觉？

总结以上，北检认为“总统”无权管“立法院长”的事，马英九主张，“总统”当然有责任处理“院长”级的犯罪。

案“检察总长”直属于“法务部”，“法务部”直属于“行政院”，“行政院”又为“立法院”所监督，如果检察总长仅将“立法院长”违法事证交给“行政院长”，“行政院长”就能管“立法院长”吗？最终“行政院长”不仍得交付“总统”裁决吗？

那么，秉司法独立之精神，检察单位不能独立办案吗？

全案的关键之处在于，为何“检察总长”要越级向“总统”报告？答案其实很简单，因为“立委”关说行为属于“国会”自律事项，乃“行政不法”而非“刑事不法”，所以“检察总长”办不了“国会”议长，必须行政处理。另外，“监察院”亦不可调查民意代表。

由于马英九兼任党主席，而王金平为党不分区“立委”，若交付国民党内部的纪律委员会调查惩处，王金平失去党籍的同时，也失去“立委”身份。所以唯马英九有此权力为此案做行政处理。

关于“国会”自律，按照相关法律：“立法委员”不得受托对进行中之司法案件进行游说。如有违反，应由“立院”纪律委员会主动调查、审议，作成处分后，由“立法院”院会决定。

也就是说，按照北检起诉马英九的理由与逻辑，“总统”得知“立法院长”涉及行政不法，不能做任何处置，甚至不能与任何人分享资讯。而检察系统属于行政院辖下，“行政院长”一样不得泄密，此案只能由“立法委员”自发调查。

讲白话吧，检调单位发现“立委”有不法关说，什么都不能做，不能说，只能期望“立法委员”自己有朝一日发现同僚不法，并送交“立院”纪律委员会处理。

二审之所以逆转，法理面上是在彰显“‘总统’不能擅自扩权”的民主教条，而否定了一审认为“总统”得知高官不法，即便有触犯法律之嫌，仍应有一定作为的见解。

让我们抛开法律条文，就问两件事：

1. “总统”明知“立法院长”犯罪，却不能与“行政院长”，府副秘书长讨论案情？

2. 期待没有侦搜权的“立法委员”自发检举同僚不法？

从人民的角度来看，这种程序自困，根本让“立法委员”可无所顾忌地染指司法案件，而马英九二审被判有罪，荒谬地呈现涉及司法关说的没罪，处理不法的有罪之结果。

其实说穿了，“立委”的犯罪，是台湾司法里的一个大漏洞，只要不涉及刑法，“立委”的所作所为受到诸多保障，而要求其“自律”，未免过于违背人性。在利益面前，能有几个人自律？

按照“立法委员行为法”第一条：为维护“国会”尊严，确立“立法委员”伦理风范及行为准则，健全民主政治发展，依“立法院”组织法第二条制定本法。这“国会尊严”四个字，不知掩护了多少不公义，而“健全民主政治发展”，又不知让“民代”偷渡了多少不法利益。

至于此法的罚则，不过是口头道歉，书面道歉，停止出席四次至八次，暂停职权三月到半年，停权期间停发部分薪俸，如此而已。这就是说，在法律面上，王、柯关说司法顶多半年不上班，少了点薪水，半年后一样重回“立院”指点江山，而且不算前科。

二审马英九被判有罪，真正不法关说的柯建铭，洋洋得意地说马“罪有应得”，其嘲笑的何止是马？整个台湾司法与政治制度都成了笑话。而人民视自己选出来的“立委”为台湾第一大乱源，又何尝不是嘲笑整套西式民主政治？

至于偷笑了好几年的王金平，用一次一次的政治博弈，证明了“政治不过就是朋党”，什么政党政治，什么民主程序，什么法律正义，什么“宪政”秩序，只要懂得长袖善舞，懂得厚树恩德，一切都是虚幻，唯权力是真耳。

王金平所确保的是，即便民进党接下来两年溃不成军，执政权再次转移到国民党身上，他还是理所当然的“万人之上”。

马英九多案缠身，却不见国民党内足量的力挺之声，与贪污罪行明确却受绿营千方百计想让其脱罪的陈水扁相较，可谓大大地讽刺。

从王金平的标准来看，就是你马始终搞不清楚“政治乃朋党”之本质，还傻傻地以为法条能彰显正义。而如果台湾司法真独立，王金平哪能关说，还成功达到目的呢？

其实，若马英九想有效控诉台湾在司法与政治上的乱象，很简单，若三审仍判有罪，罚金不用缴了，就去坐牢吧。唯有如此，才能反过来嘲笑各种夹带政治恶意私货的法匠见解，让台湾自豪的所谓民主，摊在国际上公审。也才足以一举摧毁民进党执政，并让台湾人民再一次自省西式民主之弊病。

此时此刻，民间已有希望马英九回锅参选2020的声音，港媒也三番两次地试探马回锅的可能性，但如果连缠在自己身上的司法迫害，都无能于将之转化为普遍民众之义愤，我想还是免了。

公理蒙尘，是非无存，是马英九八年执政过度讨好绿营的业障，讨好不成反遭整肃，不过是一人一党之衰败史而已，不足以让大众相挺。相对地，借此案澄清司法之恶与民主之弊，重新教育人民辨别是非，唤回公义，方为正道，而马英九仍是不二人选。

至于那些认为马英九此案有罪的公知们，我必须说，你们那些看似高尚的民主说辞，与“宪政”见解，都不如小民心中最简单的是非逻辑，不过是又一次为“清谈误国”下了台式注脚。

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