10月18日，中国政法大学法学院副院长何兵教授在腾讯《大家》上发表了文章《司法制度：美国不是好榜样》，将美国司法制度从律师、警察、判例法、监狱等方面批判了一番，历数了其中种种弊端，并剑指美国的法院制度，指出中国的司法改革不应以美国为榜样，否则是“从‘粪坑’跳向‘粪坑’”，这不难让人联想到此前他在微博上的公开表态，何兵教授顺带还表示自己其实没有“换剧本”，中国仍不健康需要改进。

何兵教授的这番表态，引来了另一位法学教授的抨击。华东政法大学教授童之伟称何兵教授的文章“儿戏都算不上”，并逐条驳斥了何兵教授对于美国司法体系的批评——其中不难看出，童之伟教授对于美国的认知是很持久而稳固的，诸如以美国的“透明”来对比不具名某国“警察抢尸体、悄悄火化、封锁网络”，行文流畅，逻辑严谨。观察者网贴出两篇文章，供读者品读。

何兵：《被律师绑架的美国司法江湖》，原标题《司法制度：美国不是好榜样》

被最高法院蒙住了眼

归国的学者，热心于介绍美国最高法院的判决。这些判决，被誉为也确实是法律的界碑，引领着美国，鼓舞着世界。然而，美国最高法院一年只出八十份左右判决，海量的案件，在基层法院审理。那里的真相，究竟如何？美国最高法院的锦衣绣服之下，藏着什么样的跳蚤？虽然我国的官媒，时不时公开反美，但我国的法律界，被美国最高法院的判决，蒙住了眼。在主导改革官员的内心里，在大学教授的课堂上，美国司法是个好榜样。其实，美国朝野对其司法，早已恶语相向，奈何司法被130万的律师集团劫持，尾大不掉。我国的司法改革，如果以美国为范本，无异于从“粪坑”跳向“粪坑”。

中国政法大学法学院副院长何兵教授

打个预防针。因为最近发表两篇批评美国法律制度的文章，有人说我“换了剧本”。我虽然信奉自由、民主、人权等人类基本价值，并经常以美国为例，批评中国，但我从来不认为，美国的司法制度是最好的，不容批评和商量的。批评美国在我来说，也是一以贯之的。将近二十年前，我就发表专业论文“从美国民事诉讼的困境看我国民事审判方式的改革”，批评美国司法，希望我国坚守大陆法系模式。（1）此外，美国有病，不代表中国健康。批判美国，不意味着“反美”，批判中国，不意味着“反中”。网上最近脑子不够用的人太多，打一针“常识”补补。

美国朝野的怒火

1984 年，前美国首席大法官沃伦·伯格，在美国律协会议上告诫道：“对于一个诚实的公民而言，我们的制度太耗费财力，太令人痛苦，太具有危害性，同时也太缺乏效率。”老布什总统（1988-1992年在任）抱怨道：“美国正从一个自由的国度，演变为诉讼的乐土。”他的副手奎尔在1991年美国律协年会上批评说：“令人惊讶的诉讼费用以及漫长的诉讼期限，已使美国的竞争力受到内在机制的损害。”（2）

二十多年，时光荏苒，美国长进了吗？我搜集了一些资料，惊奇地发现，美国和中国，一对难兄难弟。改革家一窝一窝，比蝌蚪还多，改革的呼声赛过蛙鸣，但改革却如蜻蜓掠水，了无踪迹。

先说民事诉讼。2008年，美国律协曾对3000名会员进行问卷调查。81％认为，诉讼成本太大，82％认为，由于费用昂贵，小额纠纷无法诉讼。40%认为，即便大案，诉讼费用也太贵了。（3）纸面上，政府有庞大的援助穷人方案，但由于缺钱，三分之二以上求助的人，失望而归。遇上民事纠纷，30％的穷人自认倒霉，直接放弃。（4）

至于刑事司法，奥巴马直指“破败不堪”——Broken。（5）美国是民主的先进单位，法治的带头大哥，但这位大哥，几十年来一直靠监狱维稳。形形色色的监狱里，关押着240万人（一说220万）。监狱在押人口比，高居世界榜首。（6）美国法院每年判决的死刑，区区30人，但警察在大街上直接射杀的国民，在1000上下（官方承认500左右）。（7）美国人气性大，忘性也大。警察滥杀无辜的视频，诱发多起动荡，但风波过后，一切如故，被法律追究的警察，几近于无。一位美国人好心提醒我，见到警察要尊称他“officer”——类似于“长官”，否则警察不高兴。我好奇地问，见到其他官员呢？她说：“见到其他官员，直接称他Sir——先生，就可以了。”

老法官死前忠告

学过法律的人，都知道美国的“米兰达规则”。警察在讯问犯罪嫌疑人之前，必须告知：你有权保持沉默，如果你不保持沉默……。

亚里桑那州高等法院的莫利法官，就是米兰达案件的主审法官。他主笔的州法院判决，被最高法院推翻，但莫利坚信，最高法院错了。

莫利是法律界的老江湖。二战期间，他是美国海军陆战队的飞机驾驶员。战后获得法律学位，先做律师，后任法官，一路做到州上诉法院首席法官。最后摇身一变，成了亚利桑那州南部最大的律师事务所主任。2008年，90高龄，死于癌症。自知不久人世，他在2004年出了一本回忆录——《法律的江湖：律师与法官共谋》（The Fraternity: Lawyers and Judges in Collusion），揭开美国司法的重重黑幕。

久历法律江湖，莫利心灰意懒，他留念往昔的美好时光。1946年，他初入律师行当，按月支薪，250美元，他很满足。今天贪婪的律师们，发明了按小时计费的方法。当事人一入门，秒表掐下去。当年的律师，事必躬亲，自己处理案件。今天的律师，将案子甩给助理，流水作业。当年律师事务所的墙上，没有虚张声势的艺术品。案件起诉到法院，一两个月就会审理，如今要等上数年。律师和法官们，聚焦于事实和真相，直奔主題，不在程序上绕来绕去。1957年，他当法官的时候，律师们怀着真诚的信仰，为正义而辩。今天，法律成了门生意。

病根在哪里？

莫利“吃美国的饭，砸美国的锅”。为了美国人民的法治事业，死前快意恩仇，血喷法律职业。

判例法的噩梦。美国宪法的本意，只有经人民选举的立法机关，才有权立法，但法官们却自行创造出一套判例法。如今判例层出不穷，宪法和法律反被晾在一边。判例法如同迷宫，成了美国宪法的噩梦。当事人没有律师引导，寸步难行。判例不断地修改着、扭曲着制定法，为律师们制造生意。（8）

一位叫丹尼斯·普拉格的指称，法律系统是人民的公敌。他说，现在家长不敢请小朋友在自家游泳，或蹦蹦床上玩耍，以免受伤后被诉。航班上不再提供阿司匹林，以免被诉。客人呼吸不到新鲜空气，因为宾馆不敢开窗户，害怕客户掉下去后被诉，医生们操作着不必要的程序，引发天文账单，因为害怕被诉……（9）

法庭之内皆兄弟。美国的法官，多由律师转任。律师披上法袍，成为法官之后，道理上他必须中立和公正。实际上，当他端座大堂之上，环视法庭之内，双方的律师都是哥们——法庭之内皆兄弟。在一些县，法官不是选民直接选出来的，而由律师委员会提名的——须征得“有关公民”同意。怎能指望法官们不投桃报李，回报让他黄袍加身的兄弟？一些法官离任之后，梅开二度，因为广聚人脉，成了律师行当的香饽饽——莫利自己也是。

法律是门好生意。曾经受人敬重的法律职业，如今成了一门底线生意，被一群名利之徒驱使着。他们扭曲着联邦和州的立法，盘剥着当事人。律师楼被分成不同部门，流水作业，创造出辉煌的利润。技术和战术，决定案件的成败，而不是事实和真相——律师们乐此不疲。证据发现和排除规则（process of discovery and the exclusionary rule）成了向陪审团隐瞒真相的游戏。将案件复杂化，让外行眼花心乱，律师们成功了，兵强马壮，财源滚滚。

以下是我查得的美国律师队伍增长情况：1950，22万；1970，33万；1990，76万；2010，120万。2015年，130万。（10）美国律师与人口比，是中国的20倍。我国律师要从现在的27万，增加到540万，才能达到美国水准。美国劳动部2014年数据，加州、纽约、哥伦比亚特区，律师年均收入，过百万人民币，全国律师年均收入，约在80万人民币。（11）

律师们千方百计，阻止案件进入法庭审理，法官们也没有兴趣和精力审理。律师们乐意用辩诉交易和调解解决纠纷。检察官们用辩诉交易这把利剑，逼迫被告庭外认罪，主宰着刑事审判，成了刑事法庭的帝王。（12）在此过程中，计费的时钟，不停地旋转，哺肓着这头法律怪物。每年法院处理的案件，将近9500万件，所费时间和金钱，令人瞠目结舌。莫利悲叹道：几十年间，法律系统面目全非，律师们劫持了司法，人民成了看客。曾经简捷、明快的法院，随风而逝。

在莫利的文章后面，有些跟贴颇有趣。一、凯恩：白人法官向着白人父母……历经１２年诉讼，亚里桑那州的法官和行政长官们，比国际恐怖分子更害人。二、蒙特利里：我和许多律师、法官打过交道。律师让人恐怖，法官更加糟糕。贪婪的律师通过制造混乱来谋利，这样的法律系统，怎能产生正义？三、简：很幸运，我没住在美国。因为鸡毛算皮的事，政府就将孩子从父母手中夺走，脑子有病。上帝祝福美国。四、西尔维亚：美国正在自我毁灭，倒计时进行中，除非司法回归正常。（13）

一堂生动的课

美国人给我们上了堂生动的法治课，值得常温常习。

一、判例可以编，判例法不能有。我国法学界一直有人鼓吹判例法，最高法院也在不动身色地推进。其中一个奇怪的理由是，判例法可以统一司法标准，说得有鼻有眼。对此必须以美国为镜，断然否决。法出多门，贻害无穷。

二、国家法令，唯须简约。唐太宗说：“国家法令，惟须简约，不可一罪作数种条。若欲出罪即引轻条，若欲入罪即引重条”。他还说：“死者不可复生，用法务在宽简。”（14）译成白话，大意是：立法宜粗不宜细，执法宜宽不宜苛。当下社会风尚，立法越细越好，权利越多越好。全然不知，权利即义务。有权利，无自由。权利好似刺猬身上的针刺，虽可防身，也可扎人。法律繁苛的社会，如同将一堆刺猬扔进木桶，相互倾轧，难得和平。曾听一位刑诉法学家说，我国刑诉法很不发达，因为德国有M条文，我们只有N条。几十年来，按照这一思路，法律法规，密如蛛网；社会纠纷，多如牛毛。法官、检察官和律师们左右逢源，上下其手，渔利其间。

三、治国不能靠监狱。美国监狱关押220万人入狱，但犯罪率至今仍居世界前列。220万家庭破碎，或夫妻失序，或子女失教，或父母失侍，政府负担沉重不堪，社会总体趋于溃败。因为受到国内指责和国际讥笑，美国司法部正紧急行动，准备提前释放6000囚犯，并最终释放46000名囚犯。（15）教训是，法官、警察、检察官和律师，因为职业使然，有送人入狱的利益趋动。政治家和社会，必须对此持高度警惕。唐太宗曾评论说，卖棺材的人，希望社会上有流行病。审案子的人，总是趋于严苛，以利于考核。（16）

四、提前确定并控制律师规模。我国律师现在只有二十七万，无论从律师与人口比上，还是律师与法官比上，尚有发展空间，但国家必须未雨绸缪，提前确定律师队伍的建设速度和大致规模，以免重蹈美国的覆辙，让庞大的律师集团，劫持司法。

五、对法官不应寄托道德厚望。国家法官，必须巡回。法官按何等程序，由何人委任，固然重要，但更重要的是法官应当巡回，否则依当下社会风气，法官、检察官、律师与学者之间，难免盘根错节，垄断司法，将法律职业共同体变成“法律人的江湖”。

【注释】

（1）何兵：“从美国民事诉讼的困境看我国民事审判方式的改革”，《中外法学》，1996年第2期。

（2）John H. Langbein: The German Advantage in Civil Procedure. http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/536/

（3）Rebecca Love Kourlis：Change afoot in American civil justice system，Jul 22,2014. http://www.abajournal.com/legalrebels/article/change_afoot_in_american_civil_justice_system

（4）STEVEN SEIDENBERGUnequal Justice: U.S. Trails High-Income Nations in Serving Civil Legal Needs，Jun 1,2012. http://www.abajournal.com/magazine/article/unequal_justice_u.s._trails_high-income_nations_in_serving_civil_legal_need

（5）Peter Baker:Obama Calls for Effort to Fix a ‘Broken System’ of Criminal Justice, Jul 14,2015,The New York Time. http://www.nytimes.com/2015/07/15/us/politics/obama-calls-for-effort-to-fix-a-broken-system-of-criminal-justice.html? _r=0

（6） Grace Wyler: The Mass Incarceration Problem in America. Vice News,July 26,2014. https://news.vice.com/article/the-mass-incarceration-problem-in-america

（7）Wsesey Lowery:”How many police shootings a year? No one knows” The Washington Post” Sep 8,2014.

（8）Retired Arizona Judge Reveals Corruption in Legal System - See more at: http://medicalkidnap.com/2015/03/13/retired-arizona-judge-reveals-corruption-in-legal-system/#sthash.cm7XsULh.dpuf

（9）Dennis Prager :The Legal System Is Now Our Enemy. Jun 3,2003. http://townhall.com/columnists/dennisprager/2003/06/03/the_legal_system_is_now_our_enemy/page/full

（10） Historical Growth Rate of Lawyers in USA。http://associatesmind.com/2013/08/19/historical-growth-rate-of-lawyers-in-usa-chart/ 。２０１５年数据，依据American Bar Association ABA National Lawyer Population Survey Lawyer Population by State。

（11）United States department of labor:Occupational Employment and Wages, May 2014http://www.bls.gov/oes/current/oes231011.htm

（12）Michael Dorman: Criminal justice, The king of the courtroom .The economist, Oct 4 2014. http://www.economist.com/news/united-states/21621799-how-prosecutors-came-dominate-criminal-justice-system-kings-courtroom

（13）Retired Arizona Judge Reveals Corruption in Legal System - See more at: http://medicalkidnap.com/2015/03/13/retired-arizona-judge-reveals-corruption-in-legal-system/#sthash.cm7XsULh.dpuf

（14）[唐]吴兢撰、裴汝诚等译注：《贞观政要》，上海古籍出版社，2007，页234，247.

（15）Justice Department set to free 6,000 prisoners, largest one-time release

（16）[唐]吴兢撰、裴汝诚等译注：《贞观政要》，上海古籍出版社，2007，页234。

童之伟：法律学者为文应不辜负社会期待

记得有位著名法学家说过：是什么人就写什么文章，法学教授应写法学教授的文章。我非常赞成这句话，将其放在本文的语境中，就是法律学者应该写法律学者的文章，不能写成网评员文章或其它什么的。正常情况下社会成员是有角色定位和社会功能划分的，在这方面，社会对我们是有所期待的。

华东政法大学教授童之伟

何兵教授是我国法学界有一定影响的学者，尤其在网络上。笔者有幸与何教授相识六、七年了，其间共同办学术讲座、参加学术研讨是常事，甚至还以不同角色，一起用实际行动推动过个案公正的实现和法律的准确有效实施，应该算得上老朋友了。

但最近我读了何教授的一些网上文字，尤其是他于10月14日发表的《被律师绑架的美国司法江湖》(以下简称《江湖》，感觉他的言论，开始变得有些极端，而且已不怎么顾念主流社会对法律学者的殷殷期待。在《江湖》发表前，我已在我们同在的微信群内对此文及相关网络文字的核心内容表达过不同看法，何教授不以为然并客气地提示我：“文章即将发表，敬请批评。”

何教授有些主张，我是完全赞成的，如他认为应该充分认识美国司法制度的弊端，主张中国也好，美国也好，都可以批评，等等。我不是美国问题专家，很少评论美国，如果评论到，会努力做到理性与平衡，比如，去年来美讲学，我在微博置放纽约南港美景照片的同时，没忘记配一两张纽约第五大道无家可归者露宿街头的照片。又如，今年来哈佛访学，写了一条赞赏美国水源保护措施的微博后，又配发了一条 “有些美国航空公司很不地道”的批评，好与前者平衡，堵悠悠之口。其实，从内心说，我对美国宪制内容中评价最不好的，是公民有权持有和携带武器的制度，尽管我从未公开说。

有些网民将《江湖》作者何教授与网评员相提并论，我一度也倾向于这么认为，但细想此说并不稳妥，有不加区分地否定网评员工作的嫌疑。所以，我真正想说的是，法律学者应不辜负社会的期待，努力做些与中国民主法治建设和法学进步有益的事情，而不是相反。

何教授的《江湖》及相关文字，虽然读起来似乎妙趣横生，但也裹挟着一些需要澄清的问题。事关社会公共事务和为学风气，所以，我要斗胆说出我对此文极其相关文字的十一点不同意见。

一、《江湖》的核心命题偏于极端，不符合政治正确的基本要求。《江湖》的核心命题，即此文表达的最主要观点，是清楚明白的：美国的司法制度一塌糊涂，毫无可取之处，没任何参考借鉴价值。

《江湖》的上述核心命题，全盘否定美国司法制度，不承认其中有任何可参考借鉴价值，表面上很革命，似乎政治很正确，但理论上已趋于了极端，其社会政治功能只会是助力于抵制司法改革。我们对照一下正确的立场，其理论极端性立即显露无遗。“斯大林严重破坏社会主义法制，毛泽东同志就说过，这样的事件在英、法、美这样的西方国家不可能发生。” 中共中央政治局讨论通过的邓小平《党和国家领导制度的改革》中说的这句话，显然顾及到了马恩关于历史继承性问题的论述，并未全盘否定美国等西方国家的政治法律制度，这就为必要时参考借鉴西方政法制度中的有价值要素留下了可能性或空间。中共十八大的相应提法更全面更准确：“积极借鉴人类政治文明有益成果，绝不照搬西方政治制度模式。”所以，对待集西方司法文明成果之大成的美国司法制度，真正正确的政治态度，是承认或不否认其存在有益成果，中国可以借鉴，但不能照搬。两相对照，可见《江湖》作者的观点，急速转向，脱离了他过去一贯坚持的参考借鉴美国司法制度特别是陪审团制的立场(请看本文表达的第“11”个不同意见)，开始趋于极端。

二.《江湖》作者论说司法体制信口开河，没考虑起码的逻辑或专业要求。在《江湖》写作过程中，“10月8日，中国政法大学法学院教授何兵在微博控诉‘美国警察制度’，并一再强调“美国人民对警察恨入骨髓”。2我当即在共同微信群提醒他这些说法有“硬伤”，结果他虽没把这些说法写进《江湖》，但意蕴依旧。故我这里得揭一揭其硬伤所在。

美国是个联邦国家，全国性的警察机构只有联邦调查局，其他警察机构在体制上都是各州乃至各郡各市各校各搞自己的一套。所以，“控诉‘美国警察制度’”本身是个神话——您指的是联邦调查局体制还是哪个州、哪个郡、市的体制?都控诉吗?怎么可能呢!

再说“美国人民对警察恨入骨髓”。什么是美国人民?作为法学教授，您说的是哪个意义上的美国人民应该很清楚才对。美国人民在当下大体有这样几种存在形式：1.从权利能力看，是美国全体公民或国民;2.从政治行为能力看指全体选民;3.从政治行为有效性角度看，指国会选举各选区的过半数选民;4.在代议民主制下，选举结束后美国人民只能通过“法定代表人”体现，根据不同情况，这个“法定代表人”有时体现为国会全体议员、有时体现为国会多数议员，有时体现为国会多数议员之半数以上;5.还可以指总统选举中全国过半数的选举人，其所直接代表的可能是国民的多数，也可以是少数;6.法定代表人有时候可以是美国总统;7.国会和总统意见分歧，区分不同情况，有时国会事实上获得代表人民的资格，有时总统事实上获得代表人民的资格。

无论如何，依据宪法“美国人民”在不同情况下是非常具体确定的;同样，“中国人民”在不同情况下的存在形式，宪法上也是非常具体明确的，只是太多的人不明白或装作不明白而已。

在非法治社会，有些政治人物脱离宪法和宪理滥打人民旗号，甚至把人民曲解为支持自己的那部分国民。何教授不加辨别地接受这一套并进一步滥用，以致出现“美国人民对警察恨入骨髓”的笑谈——您所谓“美国人民”是怎么确定的?，具体那些人?好像没有学理套路啊!

还有，恨所有“警察”还是哪个具体警察?“恨入骨髓”不恨入骨髓有什么不同?法学不宜用这样的语言。

三、《江湖》作者误以为自己认识的美国才是真实的美国，别人认识的美国都是虚假的，甚至是用来打中国领导层的——老实说，这完全是何教授的幻觉。这种幻觉，何教授在微信群里讲得清楚明白，只是未经他许可，我这里不便引用。但读者纵览《江湖》全文，可以说作者以全面深刻把握真实美国司法的学者自居的心态，跃然纸上。例如：“归国的学者，热心于介绍美国最高法院的判决。…….那里的真相，究竟如何?美国最高法院的锦衣绣服之下，藏着什么样的跳蚤?虽然我国的官媒，时不时公开反美，但我国的法律界，被美国最高法院的判决，蒙住了眼。在主导改革官员的内心里，在大学教授的课堂上，美国司法是个好榜样。”

总之，海归也好，中国司法高官也好，在何教授看来，都没看清美国司法，只有他看清了!对此，我是持相当怀疑的态度的。就个人感受而言，我算是第三次正儿八经到美做访问学者，还多次来美短期访问或讲学，我始终感到自己对美国法律连皮毛都知道很少，以致关于刑事案件的起诉主体这一听起来简单的问题，也因各州制度不一而变得复杂起来，昨天还就此向美国律师朋友请教好久。理性地说，在美国读个JD，实际上等于中国读个法学本科，充其量算入个门，做律师、检察官、法官，还有多少具体业务啊!何教授和我这样的中国法学教授，即使把语言放在一边不谈，我们其实连个JD的知识都不具备。我不知道何教授怎么会那么有勇气大大咧咧充内行，对美国司法做综合评价和断然下结论?甚至认为整个判例法制度近乎把美国毁了，似乎主张美国改成制定法制度。无知者无畏，我们都应该对招致这类批评的可能性保持警觉。

法律学者的能力是受学历、职业经历和生活阅历等要素制约的，谈美国司法，我们不能不反问一下自己有没有美国法学学历、在美国学习调查研究了多长时间、读了多少相关论著判例、对制定法熟悉程度如何等问题。据我了解，《江湖》作者在这些方面并无过硬的支撑，此乃他放言美国司法时应该有所忌惮但却未忌惮的方面。

四、《江湖》大而化之，从概念出发，有无的放矢之嫌，开药方过于随意。何教授在《江湖》说了一句看起来掷地有声的话：“我国的司法改革，如果以美国为范本，无异于从“粪坑”跳向“粪坑”。 “以美国为范本”应该是“以美国司法制度为范本”的简称吧?但谁“以美国为范本”呢?那不是要全盘美国化吗?据我所知，中国官民两方面，都没有人这样说、这样做。也就是说，根本没人要从“粪坑”跳向“粪坑”。这么关键的批判对象，何教授忘了给注释，可惜。一般读者难免据此推定何教授是假设目标进行攻击，假装在战斗。但更可能的情况，是何教授不明白任何概念指称的对象内部都是有差异，有对立，有运动的道理，没能深入概念后面的真实生活，以致犯了要么全盘肯定，要么全盘否定的将对象绝对化的错误。

事实上，像任何国家的情况一样，美国的司法制度是由一个个体具体环节、要素或程序构成的整体，因此，我们完全可以根据中国基本情况，参考借鉴美国司法制度中的某些具体环节、要素或程序安排，为我所用。但这与“以美国为范本”是一回事吗?显然不是。但是，何教授笼统一句否定“以美国为范本”的话，事实上将参考借鉴美国司法制度任何要素、环节和程序的可能性都否定光了。

为什么说何教授乱开药方?他说，“中国的司法改革，决不能以当下美国为范本，应远学北欧，近学日本。”3须知，这句话内容自相矛盾，逻辑混乱。美国的司法体制和北欧各国的司法体制，由于都实行权力分立、制约平衡和司法独立，具体环节、要素或做法重叠度相当高，学后者很大程度上就包括了学前者的内容。

关于这个道理，北欧国家太多，就不具体说了，我们不妨较具体地看看何以学日本就等于在很大程度上学美国的道理。日本宪法是美国人在二战后主导起草和通过的。翻开日本宪法，其基本原则实际上与美国宪法相同或相近，如国民主权，国民基本权利保障范围，平等保护，横向的权力分立、制约平衡，纵向的中央地方分权。在司法制度上，美国占领当局更是将其宪法、宪法修正案和宪法判例的主要原则，都具体写进了日本宪法，其中包括禁止残酷刑罚，被告人均有接受公正的法院迅速公开审判的权利，不得强制任何人作不利于本人的供述，对同一犯罪不得重复追究刑事责任等近乎原原本本来自美国的内容。

在这种情况下，何教授关于中国改革不学美国只能学日本的说法，总体来说其内容在多大程度上自相践踏，不难想象。

五、一个中国法教授来到美国，下车伊始就帮美国人查找美国司法制度的病根，而且不几天就下结论，稍显轻率。细看何教授彻底否定美国司法制度对美国的适应性的主要根据，居然只是一个叫莫利的落魄律师写的一本观点偏激得不能再偏激的书中的若干话语和一条网文。何教授自问：美国司法“病根在哪里?”然后自答：“判例法的噩梦。”接着论证道：“美国宪法的本意，只有经人民选举的立法机关，才有权立法，但法官们却自行创造出一套判例法。如今判例层出不穷，宪法和法律反被晾在一边。判例法如同迷宫，成了美国宪法的噩梦。”

我只能说，这都是些基于中国特有的“人又多大胆，地有多高产”精神说的话，可以说是外行得不能再外行甚至荒诞不经的呓语。要知道，判例法早于宪法，不是在宪法之后由法官违宪制造出来的。而且，在相关问题上美国宪法的本意，在美国早有官学一致的定论，权威文献和判例清楚明白，只是何教授不知道而已。

何教授重复了莫利书中的几句话和引了来路不明的一条网文，就做出了彻底否定美国司法传统和司法制度对美国适应性的论断。老实说，连儿戏都谈不上，世界上没有这样做科研和做学问的。更主要的是，作为一个法学教授，这样做对中国社会、对本学科、对自己的学生，对自己的声誉，到底是有益还是有害，值得深思。

六、《江湖》语言浮夸且江湖化、市井化，信息虚假，与法学科研、学术不融洽。下面这样的话就属于这种类型：“网上最近脑子不够用的人太多，打一针“常识”补补。”“莫利‘吃美国的饭，砸美国的锅’。为了美国人民的法治事业，死前快意恶仇，血喷法律职业。” “改革家一窝一窝，比蝌蚪还多，改革的呼声赛过蛙鸣，但改革却如蜻蜓掠水，了无踪迹。”最后那句话吧，不仅有前面同样的弊病，而且还误导读者。因为，美国的司法体制比较成熟，有小修小补的改革要求和规划，但绝对没有何教授描述的哪种热闹情景。至于用何教授那句话描绘中国司法改革，我倒是基本认同。

七、《江湖》时常自相矛盾或违背常识。如，一方面说美国人民对警察恨入骨髓;另一方面又说被法律追究的警察，几近于无。美国警察涉嫌违法使用枪械致死人命，被检察官依法追究的情况不少，但定罪的确实不多。这恰好证明民众并非盲目仇恨警察，并非将其恨入骨髓，因为由普通公民组成的陪审团没有认定这些警察的行为构成犯罪。再如上边说过的，《江湖》号召不学美国学日本，可一查归根到底很大程度还是学美国。

《江湖》还有一个说法也属这种类型：“警察在大街上直接射杀的国民，在1000上下(官方承认500左右)。”好像还有500人被警察打死了外界不知情，警察不承认，似乎他们死后被警察抢了尸、被悄悄火化、被封网封消息。这些话，不论谁说的，都显然违背美国这个透明社会的实际情况。

八、盲人摸象，以偏概全——这个“方法”和“技巧”贯穿《江湖》全文，以致文风很难被人认同。美国是个大国，司法领域什么现象都有，我们研究它们。一种现象当前，得看其是否有普遍性，而不是见到或找到一个怪现象，立刻抓住，对国内同胞宣称“这就是美国司法!”如果我们是网络宣传员，这样还做可以理解，作为法学教授这样做否则难免害人害己。

同样，美国是一个言论多元和表达充分自由的国度，多好的东西都有人写书些文章说坏，多坏的东西都有人写书写文章说好。所以，引用一些极端片面和边缘化的东西，或主流社会嗤之以鼻的东西，那是一点实际意义都没有的，只能骗别人也骗自己。可惜，《江湖》全文都把这类“方法”、“技巧”作为致胜法宝在使用。从学理上看，用这种方法可以说太幼稚，根本没法证明什么。例如，何教授想证明警察专横可恨，找了这么个实例：“一位美国人好心提醒我，见到警察要尊称他‘officer’——类似于‘长官’，否则警察不高兴。我好奇地问，见到其他官员呢?她说：‘见到其他官员，直接称他Sir——先生，就可以了。’”老实说，我孤陋寡闻，第一次听到此说，我从来找警察，都是以excuse me, sir开头，从来没见警察不高兴。而且，“officer”是个工作岗位，算什么尊称?再说，警察不高兴又能怎么样?

九、列举些材料使用目的不明，或似乎把不是问题的问题说成问题。例如，《江湖》写道：“以下是我查得的美国律师队伍增长情况：……2015年，130万。美国律师与人口比，是中国的20倍。我国律师要从现在的27万，增加到540万，才能达到美国水准。……律师年均收入，过百万人民币，全国律师年均收入，约在80万人民币。”

这算什么问题嘛?要知道，我国还有不少县没有律师事务所，或全县只有一两个律师，这是不正常的。如何我们的法治发展水平达到美国现在程度，近14亿人口的国家有五百多万律师有什么不对呢?还有，美国是个市场经济社会，律师服务是劳务市场的一部分，有人购买他们的劳务、他们靠出卖劳动力生活，数量多少有什么关系呢!美国律师年均80万人民币收入，纳税后年均实际收入也并不惊人。这又算什么问题呢?

十、《江湖》提了很多论点，其中不少并无拿得出手的论据，显得有些言过其实。例如，《江湖》有个标题：“美国朝野的怒火”!可下面的证据只是前美国首席大法官沃伦·伯格在美国律协会议上提过一个“告诫”，律协通过调查问卷发现了些问题，美国总统副总统对司法的某个具体领域做了些一般的或较尖锐的评论。

又如，《江湖》说“美国朝野对其司法，早已恶语相向，奈何司法被130万的律师集团劫持，尾大不掉。”啥叫“朝”?国会对司法恶语相向?总统对司法恶语相向?啥叫“野”?普通市民罢工罢课游行示威抗议司法制度?律师有多大力量，他们怎么绑架美国司法?《江湖》下了这些论断都没提供证据。

再如，《江湖》说“我国的法律界，被美国最高法院的判决，蒙住了眼。”他们是怎么被蒙的，谁蒙的，有什么证据?还有，说“在主导改革官员的内心里，在大学教授的课堂上，美国司法是个好榜样，”这些也都属于凭感觉放话，没有证据。作者什么时候调查过?怎么连主导改革的那些官员“内心里”怎么想的都知道?

十一、《江湖》作者按一时需要以今天的“我”否定昨天的“我”，似乎过于轻率。在我的记忆中、在网上，何教授前几年都一直是力推美国司法制度中的陪审团制的。果然，网上输入几个相关的词，马上跳出何教授在《人民法院报》2005年4月25日版上系统论述在中国司法中应引进英美式陪审团制的文章，文章从“陪审员的隔离”、“审理不间断原则”、“言词原则”、“直接原则”、“准备程序”等多方面论证了引进英美这种司法制度的必要性。同网页还可看到何教授的《司法的民主化需建立陪审团制度》一文，其结论是：“把陪审团和参审制落实到实处，这对法院只有好处没有坏处。”

作为读者我不能理解的是，何教授当下何以忽然改变态度，竭力贬低乃至全盘否定包括陪审团制在内的美国司法制度的任何一点点可参考借鉴的价值?据说是何教授8月初来美国后看到的实际情况，改变了他原有的看法。我不知道这短短两个来月何教授做了哪些调查研究、参加了哪些美国司法界的活动，或接受了哪些高人指点，以致闪电般彻底看穿了美国司法制度的真相，也不知哪些决定性因素促使何教授将自己坚持了许多年的司法改革主张立即弃之若敝屣，换上“新鞋”。

该打住了。我说这些，形式上是针对何教授《江湖》一文，归根结底是希望法学家在中国全面深化改革的严峻时期，面对压力要有所坚守，为中国的民主法治进步多做有价值的事情，莫无厘头地做一些无用功。一孔之见，谨供何教授参考。

1 (http://dy.qq.com/article.htm?id=20151014A01IBI00)

2 观察者网，http://www.guancha.cn/america/2015_10_09_336830.shtml。

3观察者网，http://www.guancha.cn/america/2015_10_09_336830.shtml。

（观察者网综合腾讯《大家》，法律读库微信号报道）