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佩里·安德森|国际法:它是国际的吗?它是法吗?

2020-06-27 08:10:47

【文/佩里•安德森  译/吴双  校/魏磊杰】

我今天要谈的主题包括两层。首先,我将就国际法作为一门学科或者一个概念的起源谈几点看法。然后,我将就国际法的本质,无论在过去还是当下,稍作评论。作为一名历史学家,我对将要谈到的某些问题可能不如在座的法学专家那样在行,表示歉意。不过,我希望我能以不一样的方式处理这些问题。

佩里·安德森教授

首先让我们谈谈一个悖论。当代的国际法概念会让人立刻想到主权国家间关系的思想。在西方,一般认为,终结了欧洲三十年战争的1648年《威斯特伐利亚和约》,标志着主权国家间关系第一次发展成正式的体系。因此,假定正是在这个转折点,出现了一套成熟的国际法思想,似乎就是符合逻辑的了。然而,《威斯特伐利亚和约》的智识遗产事实上相当稀薄。我们找不到当时有哪位思想家是受到《威斯特伐利亚和约》的激发而写出重要的国际法著作的。这并不意味着国际法必须要等到更晚的18世纪才能成形。毋宁说,如果我们想要精确地定位国际法的起源,就应当回溯到更早的16世纪。国际法的起源正在那时,在西班牙神学家弗朗西斯科•德•维托利亚(Francisco de Vitoria)的著作里。

维托利亚的关切并不在于欧洲国家之间的关系,当时的西班牙可以说是最强大的欧洲国家;而在于欧洲人,当然主要是西班牙人,与新发现的美洲新大陆原住民族之间的关系。借助一个罗马法概念“ius gentium”或曰“万民法”(law of nations),维托利亚问道:西班牙人是依据什么权利去占领美洲大陆的大片土地的呢?是因为那些土地尚属无主土地,还是因为教皇把那些土地划分给了西班牙?抑或,西班牙人有义务让异教徒皈依基督教,如有必要甚至不惜诉诸武力?维托利亚否定了所有以上观点。那么这是否意味着西班牙人的征服行为违反了万国法?答案是没有违反,因为野蛮的美洲原住民侵犯了到达美洲的西班牙人的“沟通权”(right of communication/ius communicandi),这项权利是万民法的基本权利之一。这里的“沟通”(communication)意味着什么呢?它意味着迁徙自由与买卖自由,换言之,进行贸易与传教的自由;也就是说,向印第安人(Indians,当时西班牙人这样称呼美洲原住民),宣讲基督教真理的自由。由于印第安人抗拒了这些权利,所以西班牙人就有正当理由使用武力捍卫自己,他们可以建立堡垒,占领土地,发动报复战争,不一而足。因此,西班牙人对美洲的征服是完全正当的。

故而,此后仍将延续两百年的“万民法”的第一块基石,是为西班牙帝国主义辩护而奠下的。万民法的第二块,也更有影响力的基石,则是胡果·格劳秀斯(Hugo Grotius)于17世纪早期的著作奠下的。尽管在今天,格劳秀斯主要是因为其1625年的《战争与和平法》(The Law of War and Peace/De iure belli ac pacis)而被铭记与钦佩的,但他第一部涉足当今意义上的国际法著作实际上是比《战争与和平法》早了二十年的《捕获法》(On Booty/De iure praede)。

在这篇文献里,格劳秀斯论证了一名荷兰东印度公司船长(也是格劳秀斯的表亲)捕获一艘满载铜、丝绸、瓷器以及银等价值三百万荷兰盾财物的葡萄牙商船的法律基础。这个数字相当于当时英格兰一年的财政收入,因而这是一次规模空前的海上劫掠事件,在欧洲引起了轩然大波。格劳秀斯解释道,公海应当被视为不仅是国家,而且也是武装私人公司的自由区域,因此他的表亲完全有权实施劫掠行为,由此为荷兰的商业型帝国主义(commercial imperialism)提供了合法理由,正如维托利亚为西班牙的领土型帝国主义(territorial imperialism)所做的辩护那般。当二十年之后格劳秀斯着手写作《战争与和平法》时,荷兰也开始对陆地殖民扩张产生了兴趣,它从葡萄牙手里夺走了巴西的部分土地。此时的格劳秀斯主张,即便欧洲人没有遭到原住民族的攻击,他们也有权向任何欧洲人视其风俗为野蛮的民族发动战争,以惩罚他们对自然所犯之罪行。这便是所谓的“剑之权力”或曰“惩罚权”(ius gladii/right of the sword/right of punishment)。他写道,“国王以及那些拥有同等权力的人不仅有权惩罚对其自身或其臣民造成直接损害的行为,同时还有权惩处那些对于其他国家及其臣民犯下的、严重触犯自然法和万民法的行为”。[1]换言之,格劳秀斯为欧洲人攻击、征服、杀戮任何胆敢抵抗欧洲殖民扩张的民族颁发了许可证。

在早期国际法的两块基石“沟通权”(ius communicandi)和“惩罚权”(ius gladii)之外,欧洲人又为自己对其他地区的殖民扩张提出了另外两项理由。托马斯·霍布斯(Thomas Hobbes)从人口学的角度主张,欧洲本土的人口太多,而欧洲以外地区的人口却很少,因此移居到那些渔猎采集部落居住的土地之上的欧洲人,尽管无权灭绝这些部落,但却拥有压缩他们的居住范围、夺取所发现的一切的权利。这无异于后来北美印第安人的保留区。显然,如果土地可以直截了当地被视为无主地,就连这也省下了。对对于这种被广为接受的观点,约翰·洛克(John Locke)进一步补充道,如果某地有原住民,但他们未能充分利用他们居住的土地,欧洲人就有权剥夺其土地,这样就实现了上帝创造土地的目的:增加土地的产出率。由此,到17世纪末,欧洲帝国主义扩张正当性的理论拼图,就完成了:沟通权(rights of communication)、惩罚权(rights of punishment)、移民权(rights of immigration)和生产权(rights of production),共同证成了欧洲对于世界其他地方的占领。到了18世纪,尽管欧洲国家之间的关系开始成为万民法新的“理论前沿”,尽管有启蒙思想家质疑这种世界观的道德性,诸如德尼·狄德罗(Denis Diderot)、亚当·斯密、伊曼努尔·康德等,但却没有任何人提议逆转欧洲人对于欧洲之外土地的殖民掠夺。典型的就是当时最有影响力的新著,瑞士思想家瓦泰勒(Emer Vattel)的《万国法》(Le Droit et des Nations[2]),他在该书中冷酷地宣称:“地球属于全体人类,它的用途就是给人类提供生存必需品;如果一个国家从一开始就决心占据一大块土地,而它的人民只通过狩猎、捕鱼和采集野果为生,那我们的地球连当今全世界人口的十分之一都养活不了。因此,人们压缩印第安人的生存空间并没有违反自然法”。

法国大革命与拿破仑时代爆发的欧洲内部的激烈争斗带来了两个重大变化,即后来所说的“国际法”(international law)——这个术语是杰里米·边沁于18世纪80年代创造的,并逐渐被采用——而不是传统上的“万民法”(law of nations)。而在19世纪20年代,维也纳会议第一次引入了一个欧洲国家内部的正式的等级制,即英国、俄罗斯、奥地利、普鲁士和法国这五个享有特权、能决定欧洲大陆版图划分的五大强国与其他国家之间的等级区分,这就是所谓“五强共治”(Pentarchy)格局。这一创新举措是为了确保那个击败了拿破仑并在整个欧洲复辟了君主制的反革命同盟的团结一致,然而这个同盟存续的时间却比复辟时代本身更长。到19世纪80年代,著名苏格兰法学家詹姆斯·洛里默(James Lorimer)评论道,国家间的平等“到现在可以说已经被历史否定了,正如它总是被理性否定一样”,它是一个“比人人平等更显而易见的谎言”。

第二个重大变化是欧洲帝国主义入侵和交锋的对手,不再是虚弱的游猎采集部落或者缺乏火器的国家,就像维托利亚、格劳秀斯、洛克或者瓦泰勒在他们的著作里经常提到的那些美洲部落或国家,而开始遇到强大的亚洲帝国以及其他发展程度更高、更能抵御入侵的国家。当然,帝国主义浪潮在拿破仑战争时期就已经开始了,当时英国夺取了莫卧儿和马拉地王朝治下的印度,法国占领了奥斯曼帝国统治的埃及。1815年之后更是进一步升级,对中国发动鸦片战争,渗透日本,征服缅甸、印支半岛、今天的印度尼西亚大部,更不用说整个北非沿海地带以及对阿富汗的反复入侵等等。

应该如何划分和处理这类国家呢?它们享有与欧洲列强同样的权利吗?为了回答这些问题,“文明标准”(standard of civilization)学说诞生了。只有那些被欧洲列强认可为“文明的”(civilized)国家,才有资格得到欧洲列强的平等对待。正如现今在欧洲国家之间的礼让中存在等级制一样,未开化世界也被划分为不同的类别。洛里默对此学说进行了最成体系的论证,并由此成为当时国际法著作的通说。三类国家不满足文明的标准。首先是犯罪国家(criminal states),就像今天的“法外/流氓国家”(outlaw/rogue states),例如巴黎公社或者不宽容的穆斯林社会。其次是既不违犯也不体现欧洲文明准则的国家,例如中国、日本。第三种是太过衰朽或者太过原始而被视为不具有责任能力的国家,好比今天的“失败国家”(failed states)。所有以上国家都不属于国际社会的适格成员,但如果欧洲列强在第二类国家的国土内获得治外法权,却仍然可以与之建立外交关系。

电影《追龙》剧照

到世纪之交,四个亚洲国家,中国、日本、暹罗和土耳其,从第二等级“毕业”,与20个欧洲国家、美国以及墨西哥一道,被接受参加1899年由俄国沙皇召集的第一次海牙和平会议。这意味着新的地位平等吗?在1907年西奥多·罗斯福召集的第二次海牙和平会议上,参会国家扩大到中南美洲的共和国以及波斯、埃塞俄比亚、阿富汗等君主国。会议的关键提案是创设一个国际仲裁法庭。问题是,哪些国家可以成为成员国呢?美国和欧洲列强理所当然地认为,它们应当担任常任理事国,其他国家仅仅轮值。令它们既惊讶又恼火的是,巴西代表、杰出的思想家和政治家路易·巴尔博萨(Rui Barbosa)[3]强烈主张各主权国家一律平等,并从一名欧洲观察家所称的“弱小国家的暴民政治”(ochlocracy of smaller states)——古希腊用语,意指“暴民统治”——中获得启示,坚持要求法庭必须给予与会国家平等的而非分等级的代表权。列强自然予以拒绝,于是会议无果而终。和会哪怕在名义上增进国际和平的目标也是徒劳,这一点随着七年之后第一次世界大战的爆发而变得愈加明显。

“一战”结束之后,战胜国英、法、美召集凡尔赛会议,商讨对德媾和条件、重划东欧地图、肢解奥斯曼帝国,以及创立一个新的致力于“集体安全”的国际机构——“国际联盟”(League of Nations),以确保国家间的持久和平。在凡尔赛会议上,美国不仅将巴尔博萨排除出巴西代表团,而且将门罗原则(Monroe doctrine)——华盛顿傲慢地假定其对拉丁美洲的支配——作为一种保障和平的手段纳入国联公约(或宪章)。尽管美国参议院最终否决美国加入国联,但新组织的设计忠实地反映了第二次海牙会议上三大战胜国提出的要求,国联的执行委员会——联合国安理会的前身——由四个“一战”获胜方英、法、意、日控制,它们效仿了美国在海牙会议上提出的模式,担任常任理事国。面对这一公然强加的等级秩序,阿根廷一开始就拒绝参加。几年之后,当巴西要求给予一个拉丁美洲国家常任席位遭到拒绝时,也退出了国联。到三十年代末,不少于八个其他大小拉美国家皆退出了国联。当时主要的且至今仍在广泛使用的国际法教科书的作者拉萨•奥本海(Lassa Oppenheim)和赫希·劳特派特(Hersch Lauterpacht)不为所动,在书中满意地宣称“列强是国际大家庭(Family of Nations)的领袖,过去万国法的每一次进展都是它们政治霸权的产物”,这在国联中第一次获得了正式的“法律依据与表达”。劳特派特,一位热忱的犹太复国主义者,就其造诣而言,过去一个世纪没有哪位国际法学者能出其右,在本世纪仍是一位自由主义法学的标杆型人物。而他那位同样高风亮节的同事阿尔弗雷德·齐默恩(Alfred Zimmern),作为国联的另一位智识奠基人,则更加现实,他曾无意间坦承,国际法只不过是“首脑们方便行事的装饰品”,它只有在“体现了法律与力量的和谐联姻”时才最有用。

以上就是两次世界大战之间的情形。第二次世界大战带来了一种新的安排。欧洲大陆化为废墟,负债累累,欧洲的霸权一去不再复返。1945年,联合国在旧金山成立,国联遗留的等级制原则被新的安全理事会保留下来,它的常任理事国被赋予了较之国联执行委员会的先辈们更大的权力,因为它们现在拥有否决权。但西方对特权的垄断被打破了:苏联和中国与美国以及遭到削弱的英国、法国一道,成为常任理事国,并且由于接下来二十年里去殖民化进程的加速,联合国大会变成了让霸权国家及其盟友们越来越不自在的决议和诉求的论坛。纵览1950年的国际场景,在其富有洞察力的经典著作《全球规治:作为欧洲公法的国际法》(The Nomos of the Earth in the International Law of the Jus Publicum Europaeum)中,卡尔·施米特(Carl Schmitt)指出,在19世纪,“国际法概念具体来说就是欧洲的国际法”,“诸如人道、文明、进步之类的全球范围的普遍概念也是如此,这些概念决定了外交官们的一般理念、理论和词汇。整幅图景骨子里是欧洲中心主义的:人道,首先被理解为欧洲式的人道;文明,不言而喻,仅仅指欧洲文明;进步,则意味着欧洲文明的线性发展”。但是,施米特继续写道,“欧洲不再是地球的神圣中心”,并且对“文明和进步的信仰已经变得徒具意识形态的外表”。现今,他得出结论,昔日欧洲中心主义的国际法秩序渐趋走向消亡。与它一道,旧的全球规治正在逝去,它诞生于童话般出乎意料的对于新世界的发现,一个不可重复的历史事件。国际法从来都不是真正国际的。它虽自诩普适,然实则特殊;假人道之名,却谋求帝国拓殖之实。

1945年之后,正如施米特所说,国际法不再是欧洲的产物。但欧洲无疑并未消失。它只是臣服于自己的另一个海外延伸——美国。这就提出了一个问题:1945年之后的国际法在多大程度上,不再是欧洲,但仍然是以超级大国美国为首的西方的产物?我请诸位思考此问题的答案,但请允许我转向我一开始提出的另一个问题:不是国际法的起源,而是国际法的本质。对16至17世纪的第一代理论家而言,答案很清楚:万国法建立在自然法基础之上,自然法则是上帝颁布的法令,凡人不得质疑。换言之,基督教神祇是他们的法律命题客观性的保证。到19世纪,欧洲文化世俗化程度的加深削弱了国际法的宗教基础的可信度。代之出现的是如下主张,即自然法仍然有效,但不再是神的训令,而是所有人类都可以也应当承认的普遍人性的表达。然而,这一观点由于人类学和比较社会学学科的发展而变得问题重重。这些学科表明,历史上和世界上的人类习俗与信仰极端多样,很难轻易断定有何“普适性”(universality)。但如果无论是神祇还是人性都无法为国际法提供可靠的依据,那么到底该如何看待国际法的本质呢?

要回答这个问题,必须首先回答一个前置问题:法律的本质是什么?17世纪最伟大的政治思想家,或许也是有史以来最伟大的政治思想家,托马斯·霍布斯(Thomas Hobbes)在其1668年的巨著《利维坦》拉丁语版中给出了一个直截了当的答案:不是真理,而是权威创制了法律(auctoritas sed non veritas facit legem),或者用他在别处的话说,无剑的法律不过是废纸。这就是事后逐渐为人所知的“法律命令说”(command theory of law)。两个世纪之后,这一理论成为了一位思虑清晰的保守主义者——约翰·奥斯丁(John Austin)——著作的核心。他极端推崇霍布斯,并认同“每一条法律皆是一项命令”对于国际法究竟意味着什么。此人也是边沁的朋友和信徒,他得出结论:

“所谓万国法,由国家间一般存在的意见(opinions)或曰情感(sentiments)构成。因此国际法严格来说并不能称为法……因为由一般意见设定的法律会带来一定的后果,即缺乏确定的、可指派的针对未来违反者强制实施该法律的执行者。”

这里存在的关键词是:缺乏确定的、可指派的执行者。为什么会这样?奥斯丁继续写道:“国家之间的法律并不是实在法;因为每个实在法都是由一个特定的主权者针对一个或一群隶属于立法者的人制定的”,但由于在主权国家构成的世界上“没有哪个最高政府隶属于另一个最高政府”,因此万国法“就这些表述公认的词义而言,既缺乏制裁,也不强加义务。而一项制裁恰当说来是一条命令必须附加的恶”。换言之,由于缺乏任何确定的裁决或者执行的权威机构,国际法不是法,而只不过是意见。

托马斯·霍布斯

这曾经是,也许仍然是一个让当今抱持自由主义世界观的绝大多数国际法法学家和律师们——他们是该行业的主导建制——深感震惊的结论。人们容易忘记的是,19世纪最伟大的自由主义哲学家约翰·斯图尔特·密尔同样持此等观念。密尔两次评论并赞同奥斯汀的法理学讲座,并回应了对于短命的1849年法兰西共和国外交政策的抨击,当时法兰西共和国正在为遭受叛乱的波兰提供援助并与其休戚与共。他写道,什么是万民法?如果叫它法律,那是对“法律”这个术语的误用。万民法不过是“万国习惯”(custom of nations)。密尔问道,在一个进步的时代,这些习惯是唯一没有改进的习惯吗?当周围一切都是可变之时,只有它们将继续保持固定不变吗?相反,他以一种马克思肯定会欣赏的精神有力地做出断言:“立法机关可以废除法律,但没有一个万国议会可以撤销国际习惯,也没有赋予这种议会决定以约束力的共同力量。国际道德的改善只有通过一系列对现存规则的违反才能实现……当只有习惯时,更改它的唯一方式就是违反它”。

在国际法不过是各国政府用以为自己行为进行辩护的言辞工具之时代(那时国际法还缺乏制度的维度,也不存在国际法律师),密尔乃是出于一种革命性连带(revolutionary solidarity)的精神进行写作。在1880年代,英国首相索尔兹伯里可以直言不讳地告诉议会:“在法律这个词通常被理解的层面上,国际法还不存在。这大体取决于教科书作者们的偏见。没有裁判机构去执行它。”然而,一个世纪之后,制度化已经成果斐然,《联合国宪章》、联合国国际法院、一群职业的国际法律师以及一个生机勃勃的国际法学科。不过,这些都不足以动摇奥斯丁的断言以及密尔从中所做出的推论。在此新的紧要关头,卡尔·施米特,这位自由主义思想家的对手,再次指出了他们观点的持续有效性。在一系列对国际联盟及其国际法院自我标榜的严厉批判中,施米特展示了,他们声称维护的无偏私法治总是不确定的(正如奥斯丁预测的那样),而且不止如此;它的内容是不确定的,如凡尔赛会议上战胜国强加于德国的完全漫无边际的赔偿要求;它的执行也是不确定的,用奥斯丁的话说是“无法指派的”(unassignable),其执行完全取决于控制国联及其国际法院的大国的决定;英国和法国援用“不干涉”理论确保法西斯在西班牙的胜利,是这种不确定性的又一个经典案例。塔列朗的名言,“不干涉是一个形而上学的概念,它或多或少就意味着干涉”,则是所有例证中最有说服力的一个。1918年以后逐渐形成的国际法,其本质在于施米特指出的根本上的歧视特征,而我们至今仍然生活在它的某种演化版本中。支配整个体系的自由主义强权发动的战争是维护国际法的无私警察行动,而其他国家发动的战争则是违反国际法的犯罪行为。它们禁止别人做的行为,自己却径行不误。他指出,历史上美国在加勒比海和中美洲长期以来的所作所为就是这种行为模式的先驱。

我们现在所生活的世界目睹了假托国际法之名现象的大幅递增,这在两个维度上拓展了施米特的诊断。一方面,发展出一套完满具备奥斯丁意义上的万国法的特征,而奥斯丁本人却根本无法想象的法律:一种在技术上不具有可司法性(justiciable)的权利观念,也就是说,它甚至都懒得假装在现实世界中具有任何执行力,不过就是虔诚的强烈愿望。换言之,纯粹就是奥斯丁意义上的意见(opinion),却被法学家们郑重其事地命名为权利。另一方面,主要大国借国际法之名或者违反国际法为所欲为——毫无底线的不确定性——的数量呈指数级增长。

最后,让我再举几个例子。联合国是国际法的最高官方化身,它将成员国的主权完整庄严地载入其宪章。然而,在联合国成立之时,美国就系统性地违反了《联合国宪章》。1945年,在旧金山一个距离联合国创立大会会场只有几英里的旧西班牙要塞里,一支美国军方情报部门的特别小组正在截取各国代表团与母国的所有电缆通信,他们解码获得的消息第二天早上就会出现在美国国务卿斯特蒂纽斯的早餐桌上。主管此次24小时行动的官员报告说:“小组的感觉是,会议的成功召开离不开小组的贡献”。这里的成功是什么意思?那些对此次系统性间谍行动感到满意的美国历史学家欢欣鼓舞地认为“斯特蒂纽斯是在主持一项他的祖国已经开始主导并塑造的事业”,因为联合国“从一开始就是一个美国的项目,由国务院设计,两任总统亲自指导,并且依靠美国的力量推动”,“对于一个对自己的无数成就理所当然感到骄傲的国家来说,这项独特的成就应当永远被列在杰出成就清单的榜首”。

六十年之后,情况依然没有变化。1946年《联合国特权和豁免公约》规定:“联合国的房舍不可侵犯。联合国的财产和资产,不论其位于何处,亦不论由何人持有,应豁免搜查、征用、没收、征收和任何其他方式的干扰,不论是由于执行行为、行政行为、司法行为或立法行为。”据披露,2010年,克林顿的夫人、时任国务卿希拉里,指示美国中央情报局(CIA)、美国联邦调查局(FBI)以及特勤局攻破联合国的通讯系统,窃取联合国秘书长与其他四个安理会常任理事国代表的密码、加密密钥,以及“多位联合国重要官员,包括联合国副秘书长(undersecretaries)、各专署署长、特别顾问、首席助理秘书长、负责维和与政治事务的高级专员(heads of peace operations and political field missions)”的生物特征信息、信用卡号码、电邮地址,甚至“常飞客”号码等信息。自然,希拉里和美国都没有为此等肆无忌惮地侵犯国际法——此法的官方使命便是旨在保护联合国——的行为受到任何制裁。

那么国际法标榜要维护的国际正义呢?1946至1948年的远东国际军事法庭是由美国组织的旨在审判日本军事领导人的战争罪行的,然而却根据1927年伪造的证据起诉他们共谋;为了帮助美国占领日本,便将昭和天皇排除出审判,并无视正当程序任意处置证据,以至于一位印度法官在一份措辞激烈的长达1000页的“少数意见书”中评论道,[4]审判无异于“赋予战胜者进行报复的机会”,“只有一场输掉的战争才是犯罪”。荷兰法官坦率承认:“当然,我们都清楚东京、横滨以及其他大城市的轰炸和大火。我们为了捍卫战争法而踏上日本的土地,却每天都看见盟军是如何肆无忌惮地违反战争法的,这实在太可怕了”。换言之,这就是施米特所说的不折不扣的战争的歧视性。在此之后,美国在东亚进行的战争,首先是朝鲜战争,然后是越南战争,就像美国历史学家们所展示的,遍布着各式各样的暴行。自然,没有任何法庭敢将他们绳之以法。

自此之后,事情有变化吗?1993年,安理会就南斯拉夫问题设立了一个国际刑事法庭,以审判在该国解体过程中犯下的战争罪行。主持起诉的加拿大首席检察官与北约方面密切合作,成功起诉了美国和欧盟的敌人塞尔维亚族的种族清洗罪行,然却无视由美国武装并训练的克罗地亚族为执行他们的行动而实施的种族清洗。1999年北约对塞尔维亚发动战争,该检察官排除了任何对北约战争罪行的调查,包括北约轰炸贝尔格莱德中国大使馆以及其他罪行。这些都是完全合乎逻辑的,正如当时常驻北约的美国新闻发言人所说:“是北约各国建立、资助、维持了这个法庭的日常运作”。简言之,美国及其盟友又一次利用审判给他们的手下败将定罪,而他们自己的所作所为却凌驾于司法审查之上。

同样的把戏最近一次上演,是2002年美国设立永久性的国际刑事法院。美国在该法院的构想和准备过程中扮演了核心角色,却竭力确保自己不受该法院的管辖。令克林顿政府恼火的是,法案草案遭到修改,进而使得该法院可以起诉成员国,甚至非签约国,导致美国士兵、飞行员、刑讯者以及其他人员处于可能受到该法院管辖的潜在危险中。为此,美国立刻与超过100个曾经有美国驻军的国家签署了双边协议,以使美方人员免受任何此类风险。最后,克林顿总统在白宫的最后一天上演了一出典型的闹剧,他指示美国代表签署了创设国际刑事法院的法案,但他心知肚明,国会决不会予以批准。很自然地,配备给该法院的人员都是软骨头,他们拒绝调查任何美国或欧洲的行为,无论在伊拉克还是在阿富汗,而把自己的一腔热情完全倾注于非洲国家。这正应了那句心照不宣的格言:法律面前贫富不等(one law for the rich, one law for the poor)。

至于安理会,国际法名义上的守护者,它的所作所为自能说明问题。伊拉克占领科威特立刻招致制裁以及抗击伊拉克侵略的百万大军。相反,以色列占领西岸地区已经持续了半个世纪,安理会连手指头都懒得动一下。当美国及其盟友无法在安理会获得一项授权以对南斯拉夫动武的决议时,他们转而用北约代替,公然违反《联合国宪章》禁止侵略战争的规定。华盛顿任命的联合国秘书长科菲·安南对全世界说,尽管北约对南斯拉夫的入侵可能不合法(legal),但却是正当的(legitimate)。这听起来就好像施米特特地为他写了台词,以展现国际法在本质上的不确定性。四年之后,当美英两国对伊拉克发动战争时,由于法国威胁动用否决权,遂不得不绕过安理会。安南秘书长再一次为美英的行动保驾护航,推动安理会一致投票通过了1483号决议,以溯及既往的方式承认了美英对于伊拉克的占领。国际法在发动战争时可以被丢在一边,但它在打完仗之后要批准这场战争时还派得上用场。

大规模杀伤性武器?《核不扩散条约》是世界秩序的歧视性特征最为鲜明的例证。它自从冷战以来即开始成形,只有五大国享受拥有和部署氢弹的权利,禁止所有其他国家——可能更需要核武器自卫——拥有核武器。在形式上,条约并非是具有约束力的国际法规则,而只是任何签约国皆可自由退出的自愿协议。但在事实上,不仅完全合法的退出会招致如同违反国际法一般的严厉惩罚(就像朝鲜那般),甚至连遵守条约也可能遭遇对于条约的限制性解释,如果缺乏足够监督,则可能遭到报复(就像针对伊朗的严酷制裁那般)——不确定性和歧视性如此完满地合二为一。以色列无视条约并长期拥有核武器的事实甚至提都不能提。惩罚朝鲜和伊朗的列强们假装以色列的大规模核武库并不存在。而这也许是对国际法运作逻辑的最好注脚。

总结一下,从任何现实的角度来说,国际法都既不真正国际,也非名副其实的法。但这并不意味着国际法是一种不值一提的力量。它很重要。但现实中的国际法正如奥斯丁所描绘的:采用从霍布斯那里继承来的话说,叫作“意见”(opinion),今天我们则称之为“意识形态”(ideology)。作为一种服务于霸权国家及其盟友的意识形态力量,国际法是一种令人生畏的权力手段。之于霍布斯,意见是一个王国政治稳定或不稳定的关键。他写道:“人的行为来自其意见,对意见的良好治理就意味着对人们行为的良好治理”,这种“强大力量的根基不在别处,就在于人民的意见和信念”。正是那些煽动性的意见触发了英国内战,而他撰写《利维坦》正是为了灌输正确的意见,他希望作为“公民和道德学说的源泉”的大学会讲授他的这本书,以此使得“公共安宁”重回这片土地。我们不必完全赞同霍布斯对意见的力量的敬意,或者他对他那个时代的意见的偏爱,但我们仍然应当承认他对意见的重视是正确的。国际法或许只是骗人的把戏,但它决非无足轻重。

评议与回应

在评议环节,清华大学法学院Tony Carty教授首先发言。作为国际法学者,Carty教授幽默地“抱怨”道,安德森教授的结论对他们的职业并不公平。他首先就安德森对西班牙学者维多利亚的解释提出异议,认为西班牙学者维多利亚确实认为欧洲人/西班牙人具有通行、传教等权利,但他并没有说由于原住民抗拒了欧洲人的前述权利,就有权进行征服和扩张。相反,维多利亚认为欧洲人/西班牙人无权去美洲实施抢掠、盗窃等行为。事实上,在绝对君主制西班牙治下写作的维多利亚,其作品的风格非常精妙和谨慎。正因为维多利亚的此番言论暗示了西班牙人并没有去美洲和平地传教,而是去烧杀抢掠,才被查理五世国王下了禁言令。

Carty教授认为,安德森教授演讲的基本主题就是国际法的实际执行非常具有歧视性。他表示很赞同,国际法经常是强者欺凌弱者的工具。但安德森教授偏爱从霍布斯到奥斯丁的法律实证主义的倾向十分明显,这也暴露出安德森教授解读的选择性,因为他完全可以引用另一位与索尔兹伯里首相同级别的政治人物作为19世纪国际法思想的代表:格莱斯顿(William Ewart Gladstone)。格莱斯顿认为,无视英国的实力与义务之比例,而在世界政治与道德交往中主张任何权利平等以外的东西,不但不能让英格兰伟大,反而让它在道德和物质上都显得很渺小。

Carty教授肯定安德森教授对现实世界的描述是非常精确的,但认为我们需要更进一步,找到问题的根源,并解决之。什么是歧视的根源?Carty教授援引了两种理论。其一是“替罪羊”理论(scapegoating theory),即每一个共同体都倾向于通过寻找替罪羊,并把面临的问题归咎于这个替罪羊,来建构自身的认同和凝聚力。这种现象在当今国际社会普遍存在,比如西方对朝鲜、伊朗、伊拉克的责备,在南海问题上对中国的谴责等等。另一种理论认为,国际法中歧视的根源在于霍布斯式法律实证主义传统将法律的基础奠定在权威,而不是理性的基础上。

Carty教授指出,我们应该认真对待的,是格劳秀斯从亚里士多德的自然法思想出发提出的国际法概念,即国际法的基础应当是平等、公平与正义。尽管安理会体现了大国的主导地位,但瓦泰尔所强调的国家之间相互平等尊重与不干涉原则才应当成为国际社会的基础,应当让弱者可以凭借国际意见来改变强国的行为。安德森教授对瓦泰尔的引用固然不错,但那只是一本300多页书中的一两段话。言下之意,安德森教授又一次进行了选择性引用。

接下来评议的是易平副教授。易教授指出,国际法学者一般采用两种路径反驳“国际法不是法”的观点。一种是路易•亨金主张的思路,即尽管国际法缺乏可执行性(enforceability),但除了极少数极端情况以外,国际法的几乎所有原则都被所有国家在所有时间遵守,因此国际法是重要的、有效的。根据这种视角,安德森教授举的例子都是极端情形。另一种是则认为,“国际法不是法”的观点在方法论上有问题,因为这里的法是以国内法为原型的,并且这里的国内法也主要是指现代西方的国内法,而没有引入非西方国家国内法的视角。

易教授认为,这两种观点都没说到要害。因为批评者说国际法不是法,实际上是问,国际法是不是一种达成共同目标的有效制度手段,比如国际和平、正义、公平。因此问题的关键不是“国际法是不是法”,而是“我们需要什么样的国际法”?承认国际法的不足,并不意味着要完全丢弃国际法,甚至否定国际法的存在,而应该提高、改善国际法。

易教授承认,国际法的现状是:体现权力政治的规则经常比只反映理想主义信念的规则更有效,但至少比赤裸裸的丛林法则要好。而且,这些规则一旦形成,也在一定程度上限制了大国,弱国可以用这些规则保护自己的利益。她认为,共同的道德义务可能比政治确信和共同的物质利益更能确保国际社会的长久和平与正义。正如马丁•怀特所说,尽管人们不停地违反道德义务,但只要我们承认并相信它的存在,文明就总会有机会演进。

易教授还提出了两个问题。第一,国际法诞生于主权国家之间,但在今天,非国家主体在国际关系中越来越活跃,这些新发展在未来会如何影响国际法?第二,有些学者认为,如何看待中国的崛起会导致未来国际秩序发生根本变化这种观点?现有的国际法秩序是促进,还是阻碍这些变化,抑或它根本无关紧要?

最后评议的是北京大学法学院副教授陈一峰老师。陈一峰老师同意安德森教授的几点判断。首先,国际法的起源是欧洲中心主义的,它产生于欧洲历史,服务于其全球扩张。其次,国际法很少为小国、弱国、边缘国家说话,国际法深深烙上了大国霸权的印记。再次,列强对国际法的工具主义利用。

针对安德森教授提出的问题,国际法还有用处吗?国际法学者对国际和平能作出有意义的贡献吗?陈老师认为,关于国际法,一直有不同的愿景、理解与观念。有些比较现实,有些比较理想主义。国际法与强权之间有三种不同的关系。一种是国际法表达了权力,国际法是权力策略的一部分,国际法是强国操控、管制、统治的工具。另一种是,国际法试图限制大国,但经常失败。但这同时也意味着国际法可以发挥有益的作用。第三种则是,国际法本身就是一种力量,借助它的力量与话语,我们可以对抗强权。

评议结束,安德森教授对三位评议人提出的批评和问题进行回应。他首先回应了Carty教授的几点批评。安德森教授指出,尽管维多利亚严厉批评了西班牙人在美洲的所作所为,但他确实论证过美洲原住民对西班牙人旅行、贸易权利的抗拒(resistance)可以正当化西班牙对他们的反击和对美洲的占领。至于Carty教授提到的自由派首相格莱斯顿,安德森教授说,这其实让人更有理由怀疑国际法/道德的虚伪,因为虽然格莱斯顿嘴上说国际法要平等、相互尊重,但也正是在其任内,英国占领了埃及。今天有太多这样的例子,政治家嘴上说一套,干的又是另外一套。

针对Carty教授的第二点批评,即与其把国际法理解为一堆失败的、片面且偏颇的命令,不如从亚里士多德主义秩序的角度去理解国际法,安德森教授回应道,问题在于,同所有古典作家一样,亚里士多德有一个非常强的存在确定且普遍的人性的判断。但如前所述,在今天,定义普遍的人性是很困难的。对安德森教授而言,人性只能从人的需要(human needs)的角度去界定才可靠。人的需要,才是建构未来国际秩序和国际法秩序的可靠基础。

不过在当今国际法学界占统治地位的话语不是“人的需要”,而是“人权”(human rights)。但“人权”话语存在两个问题。首先,通常,权利预设法律,法律创造权利。可在人权话语那里,人权先于法律,没有真正意义上的实证法去保护并实施人权。人权话语的要点,恰恰是通过话语的述说,制造出确实存在某种“人权”的印象。权利先于法律,这无疑颠覆了通常的法律秩序。其次,到底有哪些人权?安德森教授举了美国的堕胎争论为例,主张权利话语反映的通常只是说话人的主观偏好,而缺乏坚实的智识基础。

安德森教授继而总结道,三位评议人认为虽然国际法不够好,但并不意味着我们应该彻底抛弃国际法,相反,我们应该改善国际法,这是很令人钦佩的想法。奥地利法学家汉斯•凯尔森就持这种思路。凯尔森认为,只有有了某种世界政府,国际法才会变成真正的法。但当联合国真的建立时,他却很失望,说这根本不是我想要的。据此,安德森认为,凯尔森或许是一个例子,可以告诉/警告我们,改善国际法的尝试可能会走上错误的道路。

针对易平教授引用的马丁•怀特的道德义务论,安德森教授认为,怀特的道德义务实际上来自非常怪异的基督教末世论,根本谈不上“共同”(common)。针对非政府组织的角色,安德森教授指出,今天活跃在国际舞台上的非政府组织实际上发挥了非常模糊(ambiguous)的作用,它既不完全是坏事,也不完全是好事。他举了几个具体的例子说明非政府组织的暧昧角色。例如,尽管大赦国际致力于改善国际人权状况,但它的创始人以前却是英国情报部门的成员,但该组织从未公布这一事实。又如,无国界医生组织也做了很多善事,但它的创始人后来加入法国萨科齐政府,成了一个超级战争贩子,主张欧洲为了保护自己,有权干预任何地方。至于未来中国的位置,安德森教授认为,中国未来的角色取决于中国经济与美国经济日益增加的相互依赖以及随之而来的高水平合作同双方地缘政治冲突的相互作用。

结尾,安德森教授引用了一句名言:Hypocrisy is the homage vice pays to virtue(伪善是恶向善表达的敬意)。所以一个人可以据此主张,尽管国际法很虚伪,但有国际法总比没国际法好,因为弱者可以诉诸国际法去约束强者。但也完全可以反过来说,Hypocrisy is the shield of vice against virtue(伪善是恶抗拒善的挡箭牌)。

参考文献:

[1]此段译文参考了此书:[荷]格劳秀斯:《战争与和平法》,何勤华等译,上海人民出版社2005年,第305页。——译注

[2]此处系作者笔误,瓦泰勒作品的题目为“Le Droit des Gens”,清末译为《万国法》。——译注

[3]路易·巴尔博萨 (1849-1923),巴西外交家、作家与法学家,曾担任巴西众议员、参议员、财政部长和外交官,曾在1910年、1914年与1919年三次竞选总统,均未获成功。——译注

[4]拉达宾诺德·帕尔(1886-1967)是印度的法律学者、律师,远东国际军事法庭印度代表。帕尔认为这次判决是不公平的,为此他写下了数十万字的“少数意见书”,虽然他承认日军有进行屠杀,但是亦认为这只是胜利者对战败者的审判,并最终认定所有十一名甲级战犯无罪。——译注

【 本文为佩里•安德森教授2016年10月25日晚上在北京大学法学院凯原楼报告厅发表的第四场演讲的讲稿,原载[英]佩里•安德森:《大国协调及其反抗者》,章永乐、魏磊杰主编,北京大学出版社2018年版。】

佩里·安德森

佩里·安德森

加利福尼亚大学洛杉矶分校历史学和社会学教授

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来源:《大国协调及其反抗者》 | 责任编辑:吴立群
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