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田飞龙:颁布30年,如何凝聚香港基本法新共识?

2020-04-04 08:59:45

【文/观察者网专栏作者 田飞龙】

2020年4月4日,香港基本法迎来制定通过的第三十个年头。

在这部法律通过之初,不仅作为主要立法者的邓小平先生由衷感叹是具有伟大“历史意义”和“国际意义”的法律,全国人大更是通过专门决定,进行了史无前例的合宪性审查,确认香港基本法是符合宪法的。

香港基本法在中英之间、中国与更广泛的西方世界之间,以及更重要的是,在中国与香港之间凝聚成了一种特别的宪制共识,一种政治和解性质的、超越冷战及寻求和平发展的共识。通过香港,中国走向世界尤其是西方体系。通过香港,西方价值观甚至民主制度转口进入大陆,推动一个“民主中国”的建构。

香港基本法给世界释放了无限丰富的想象空间,使香港着迷,也使世界着迷。对香港而言,继续其转口自由港的地位大获其利,同时对内地进行自由民主的价值和制度输出,充当“民主中国”的红娘,有特别的道德成就感,也是其依附西方及参与西方全球议程的特殊战略角色所在。

对“一国两制”与香港基本法,内地的意识形态与政治体制不是没有异议:

其一,社会主义国家接纳一个竞争性的资本主义地方单元,这在世界历史上属于首创;

其二,香港与西方的特殊联系及对内地体制与社会安全的冲击力,不可低估;

其三,就严格的宪制秩序而言,香港基本法的合宪性可能存在疑问,在通常的宪法解释上存在困难。

这些异议在邓小平领导改革开放的特殊历史时期,在改革压倒一切的政治正确下,不大可能翻转为破坏性的对抗力量,但不能假定这样的异议毫无正当性或民意基础。因此,“一国两制”与基本法首先需要取得内地体制的共识及社会理解。

1997年7月1日,香港回归

为了确保内地的接受,邓小平对“一国两制”与基本法的建构起到了“亲自领导、亲自部署”的支柱性作用:

其一,以科学调研与民主协商为基础形成“一国两制”政策框架并在八二宪法中确定特别行政区条款,为后续谈判与制度建设定调,确保制度化过程的主导权;

其二,在中英联合声明中写明中方政策立场和立法计划,将“一国两制”具体形貌公之于众,取得英国、香港及世界的理解与支持;

其三,亲自领导香港基本法的立法过程,科学民主听取各方意见,保障作为高度自治一方的香港享有早期立法的参与权和表达权,使得香港基本法反映国家意志,接香港地气,兼顾香港平台上各方利益;

其四,在权威论述与立法中贯彻“爱国者治港”原则与国家安全意识,对香港基本法实施中的分离动乱进行提示和预警,确立了包括基本法“23条”在内的相关国家安全制度条款,为香港基本法建立起维护国家安全的制度体系提供宪制基础和方向。      

在邓小平的心目中,“一国两制”与香港基本法是一盘战略大棋,能全部看懂的人实在不多,甚至其高阶同僚中存在理解与执行偏差的大有人在。这一制度实验的政治张力是必然的,资本主义与社会主义的长期冷战及严酷的政治生存性斗争,不可能因为一部基本法及中国改革开放的自主承诺就烟消云散、和风细雨了。

因此,邓小平为香港基本法确定了两项前提性条件,亦即中央合法干预的边界条件:

其一,积极意义上推进爱国者治港,如果不能实现,就是制度失败,就需要中央兜底负责;

其二,消极意义上建立国家安全制度,严密防范香港本地反对派及外国势力对中国国家主权、安全与发展利益的颠覆与破坏。

这是立法者的战略气魄与制度自信,一方面敢于为了发展目标突入前所未有的制度险境,另一方面又能够在宪制高度上具备清晰的危机意识和制度防范设计。

1949年以来对港澳政策的“长期打算、充分利用”,终于在1980年代内外形势塑造下,凝结为具体的港澳基本法制度成果,其中的核心国家理性可以概括为:国家对地方的高度自治授权,与地方对国家的发展贡献的理性结合。香港是撬动中国改革开放大局的又一个“特区”,与深圳作为内地特区比邻而立,长期竞争性发展,为中国改革开放提供难得的可控又极具活力的“两制”驱动实验,改革开放四十年的观念、市场与制度进步得益于此。

香港基本法的制定得到香港各界力量的高度关注和参与,亦凝聚了香港人的政治智慧与利益诉求。即便如此,作为整个世界体系冷战边缘的一种和解性实验,香港人对自己未来的命运依然处于一种“将信将疑”的状态。我们也许可以在一定程度上理解近些年香港所谓的“本土自决派”的历史幽怨,他们的言行中既包含着对中国体制的规范性拒斥,也包含着对英国保护责任不力的埋怨,希望对“二次前途”有自主权。

确实,香港回归谈判不可能是包括香港作为一方的“三角凳”模式,香港没有政治资格与代表权独立于中英双方提出自己的政治主张,香港必须被中国政府所代表。这既是国际政治的冷酷事实,也是香港实际地位的反映,更是中国主权意志的决断。主权归属中国,是英国都不敢质疑的谈判前提。在此之下,只能是回归谈判中对英国具体利益的协调安排,以及在香港基本法制定中落实高度自治权。

而之所以选择高度自治的宪制模式,绝非英国为香港争取而来,而是形成于回归谈判之前中国自主性的决策。因此,中英联合声明是中国主权外交的理性胜利,不是英国维护香港的殖民馈赠,更不是取代中国宪法与基本法的另类宪制基础。以当时中国的政治体系与外交习惯,“一国两制”给予了英国人最为体面的“帝国撤退”,亦给予了香港人最为高度的自治权,香港基本法将这一切予以法律化。

这就形成了香港基本法的“一期共识”,使香港基本法成为维护“一国两制”在香港实践的最主要制度保障。“一切回到基本法”、“一切通过基本法”,成为1990年之后中央及香港各界的基本共识。也有人对香港基本法在回归7年之前就制定完成有一定的疑问,认为后半段回归过渡期,港英管治逆流与对标基本法进行破坏性制度建设有关。

不过,事情也可以这样看:正是我们在1990年制定通过了基本法,包括在其中纳入了中英联合声明所没有的“普选条款”,使得中国在那个“压力山大”的特殊历史时刻,给自身、香港以及世界释放了至关重要的“继续改革”信号。

如果我们注意检索比对同期的英国内部政治论辩及香港舆论,“回归共识”实际上不断处于反对力量的侵蚀挑战之中:

其一,英国内部对于香港回归方案存在不同意见和斗争,有势力企图利用1990年左右特殊的人心与世界局势搅黄香港回归,继续英国殖民统治;

其二,香港反对派势力在同期内外刺激下加速成长,“民主抗共”成为渐趋公开化的组党与运动共识,对爱国建制派构成政治挑战;

其三,彭定康末代管治出现过“三违反”的政制改革方案,企图破坏基本法秩序,确立“人权法案”凌驾性以及固化直选结果,为九七回归后的基本法管治制造难以克服的结构性障碍。

因此,在香港基本法的制定时刻,港英的撤退部署加速,香港反对派的管治接班默契配合,爱国者治港及国家安全的基本法目标事实上已经处于结构性挑战之中。所以,基本法的及时制定及后续以此为据进行的护法斗争,甚至“另起炉灶”的管治权争夺,恰恰印证的是基本法正式生效前的“权威锚定”之功效。

1985年7月1日,香港特别行政区基本法起草委员会第一次会议在北京召开。图自大公网

香港基本法作为回归过渡期的斗争依据以及回归后的管治依据,不可否认起到了维护“一国两制”与香港繁荣稳定、高度自治的宪制性作用,也对国家的主权、安全与发展利益起到一定的保护与促进作用。在2014年治港白皮书与2017年习近平关于香港回归20周年的重要讲话中,“一国两制”香港经验的基本面都被高度肯定,香港基本法作为最主要宪制共识的地位也一再被确认。

然而,纪念香港基本法制定30周年,我们不能简单满足于对既往成就的回溯,有太多的官样文章已经完成了此类工作。我们需要的是直面香港基本法所面临的挑战现状以及共识危机,特别是经由2014年非法“占中”运动和2019年修例风波,挑战“一国两制”与基本法底线的青年本土主义已然成形,并紧密配合以选举夺权方式追求“完全自治”,合奏终极性的“港独”序章。

必须申明,这些挑战与危机早就潜伏于香港社会自身,以及香港与国家、国际的复杂互动之中,并非由“新时代”的体制调整刺激而来。相反,新时代的国家体制与战略为香港问题的解决,提供了新的共识凝聚方向与可能性。

如果说三十年前的香港基本法给出的宪制共识,更多是维持现状、抽象的国家利益背书以及改革进步的好奇与模仿的话,如今的基本法共识则需要与中国宪法及中国国家战略进行更为精准的对标与整合,欠缺国家方向感或对国家发展南辕北辙的冲突性理解应当得到纠正与更新。笔者就此列出凝聚基本法新共识需要思考的若干结构性难题与大致思路:

第一,坚持“一国两制”与基本法的整合性理解。

香港人理解基本法,习惯于仅仅从法律条文和法院判例切入,并据此形成一种“普通法自由主义”的基本法法理学,在其中严密守护香港的个人自由与高度自治,以及与西方在基本价值和政治取向上的一致性。香港反对派的社会运动及其选举夺权,维护和促进的正是这样一种“完全自治”的基本法取向。

这一取向坚决放逐了对“一国两制”中国家主权、安全与发展利益的规范承认与保护责任。这种“完全自治”的基本法理解是与“一国两制”之国家理性,及作为基本法宪制前提的中国宪法秩序相割裂的。

为了巩固这一本土化的基本法法理学,有人炮制出基本法的“联合声明宪制基础论”、“小宪法论”、“基本法自足论”等,这些法律理论有一定的理论依据和论证逻辑,但偏离了基本法在中国整体宪制秩序中的规范地位,过分拔高了基本法的宪制角色,反而损及基本法发挥其恰如其分的作用。

整合性理解,要求将基本法作为中国宪法秩序一部分加以定位,并承认基本法对国家权力原则上是开放的,国家可依据宪法与基本法加以塑造和发展;同时“一国两制”是生生不息的动态宪制原则,可对基本法中“一国”与“两制”关系加以填充和矫正。从“一国两制”到基本法,本就是“道成肉身”的现实化过程,“一国两制”的宪制智慧与战略内涵并未在香港基本法中穷尽,因而仍可通过回溯性理解与建构推动香港基本法与时俱进,创造性发展。

第二,澄清香港宪制基础,回归中国宪制秩序本位。

对香港宪制基础存在难以回避的多元误解。香港民主党在2017年香港回归20周年的立场文件中,开篇即认定香港宪制基础是中英联合声明。英国议会的香港问题半年报告及英国某些政客认定的英国对香港政治责任,在逻辑上也高抬中英联合声明的宪制地位。2019年美国的《香港人权与民主法案》将中英联合声明列为香港宪制基础,在国际社会造成严重的误导和不利影响。

事实上,联合声明的宪制地位问题早已超出了一般的法理论辩范畴,而上升为英美外交政策甚至干涉性立法的问题。香港人对联合声明的历史情感和习惯性政治依赖,反映的则是香港“人心回归”的难题。

其实联合声明里面有的,香港基本法都有。联合声明里没有的,香港基本法也有,特别是普选。但香港很多人,无论是精英还是普通民众,多有对英国人馈赠“香港民主”的误解。对联合声明的依赖更多是一种殖民地心理习惯,而不是严谨的法理理解,更不是成熟的社会法律文化。

联合声明是有效的国际法律文件,主要解决中英之间关于香港治权移交的技术性问题,没有设定任何外国势力在1997年回归后对香港的管治权。任何基于联合声明的干预性立法、行政制裁或政治攻击,都不具有合法性。

基本法共识需要严谨回归中国宪制秩序本位,既承认宪法与基本法共同构成特区宪制基础,又要理解到宪法对基本法的保护性、支配性与塑造性。不能全面准确理解基本法的宪制属性与地位,或以外部的联合声明为依归,或以基本法过度本地化的法理学为自足依据,都是在回避中国宪制秩序本位,是对“一国两制”的割裂性理解。

第三,理顺国家安全与普选民主的辩证关系,促进基本法秩序均衡发展。

香港回归时,香港泛民主派凝聚成“民主回归论”共识,以“不撤退,不后退”为斗争口号,誓言在基本法秩序内追求“双普选”。这些传统泛民主派的斗争目标与民主追求,是基本法秩序所承认和保护的。

但是,香港的普选民主进程出现了严重的异化:

一方面,作为普选必要安全条件的香港23条国家安全立法迟迟未能完成,国民教育未能顺利推行,普选一直不具备基本法所要求的共识条件,因而只能“循序渐进”;

另一方面,香港泛民主派转型为“忠诚反对派”基本失败,由“占中”而起的青年本土派批判超越了“民主回归论”,走向勇武夺权的激进道路,成为基本法秩序之敌。

在爱国者治港与国家安全同时遭受政治威胁的条件下,中央依然克服种种政治困难与顾虑,在2014年依据基本法的“五部曲”宪制程序,制定了关于香港普选的“八三一决定”,给出了限定性条件下尽量合理的制度安排。但反对派的执意反对与立法会否决投票,造成了普选政改的流产。

普选失败,既是香港凝聚国家安全共识的失败,也是香港反对派政治私利膨胀的结果。他们既不认可国家安全价值,也不顾虑香港普选循序渐进的进步意义,而是希望一步到位完成“完全自治”。

在当前条件下,一方面,“八三一决定”仍然是长期有效的法律决定,是香港已有的普选制度安排,香港普选民主仍需从此出发;另一方面,香港社会运动激进化挑战国家安全,香港管治议题再次聚焦国家安全的法律制度与执行机制的建设问题。理顺与回应国家安全与普选民主的辩证关系,依然是基本法秩序均衡发展需要面临和经受的严峻挑战。    

第四,基本法共识需适应“一国两制”由相对区隔转为融合发展的国家战略需求。

基本法不是为了香港关起小门过“本土”日子,而是以其特殊的国际地位与比较优势促进国家现代化,并在此过程中继续保持香港繁荣稳定与高度自治。在“一国两制”与基本法实施初期,国家现代化高度依赖香港平台的自我维持,依赖从香港引入外资和技术,以及通过香港平台走向世界。“前店后厂”是这一早期合作模式的典型缩影。

但这一模式不是“一国两制”的完整议程,只是其早期阶段。当中国提出独立的“一带一路”、粤港澳大湾区与人类命运共同体战略后,“一国”的体制与战略就已发生决定性的变化,“两制”必须转为国家主场及适应国家进取型战略需求。

融合发展当然不是简单的“香港大陆化”,但确实意味着香港要和中国其他地方一样,为了国家整体战略而走出“小我”,成就“大我”。国家战略亦根据香港独特优势和利益,在“一带一路”与大湾区规划中赋予极为重要的分量。

遗憾的是,无论是特区高阶官员,还是香港社会文化精英,以及一般公众,对此战略转型的必然性与机会结构,都缺乏足够深刻及认同性的理解和参与。对国家认同的脆弱性,对国家战略的结构性误解,对本土价值的过度留恋,对西方“新冷战”的盲从,正造成香港对国家体制与战略进程的严重脱节。

香港基本法若希望继续作为“一国两制”的制度共识,就必须与时俱进,以制度理性和包容力对接融合发展的国家战略需求,保障香港在新一轮国家发展与全球化挑战中继续享有繁荣稳定及对国家的正向贡献力。

2019年7月1日,香港示威人群暴力冲击立法会。图自大公网

第五,基本法共识应当凝聚反击本土分离主义和外部干预的自我防卫能力。

香港的基本法秩序已经出现了制度之敌,既包括本土性的分离之敌,也包括外部的干预之敌。基本法必须具有反击制度之敌的牙齿和武器。否则,基本法就可能像感染政治病毒一样,重演类似德国魏玛宪法被纳粹摧毁的制度悲剧。德国基本法中的“防卫型民主”理论与实践源自对纳粹颠覆性的反思。而香港极端本土运动中的黑暴行动、黄色经济圈、泛本土主义的歧视性言论和攻击行为、选举夺权与完全自治路线图,闪现着“准纳粹主义”的政治敌意和凶光。

普通民众对此或有不察,迷惑于“民主”表象,不知其民粹化和极端暴力化的危害。但基本法的守护者,无论是特区政府与法院,还是中央政府,都有宪制性责任加以政治动员和制度反击。维护基本法应当成为中央和特区政府、香港社会的共同责任。

23条立法依赖于本地民意理解与支持,以及特区政府和立法会的合意行动。反黑暴的止暴制乱依赖于香港警队的坚决执法、律政司的合格检控以及特区法院的依法裁判。香港警队不仅专业,而且越战越勇,成为特区宪制秩序中维护法治的坚强依靠。

司法是一个薄弱环节,司法效率偏低以及司法对当前香港基本法秩序危机的认识不足,是香港止暴制乱的制度缺环。如果司法能够真正履行维护基本法的宪制责任,在司法过程中清晰认知与重新衡量抗争权利和公共秩序/国家安全的利益平衡关系,或可为香港的法治破坏进行制度性止损。

总之,香港基本法制定通过已有30年,正式实施已近23年,利害得失,千秋功罪,难免众说纷纭,甚至截然冲突。但既然“一国两制”与香港基本法是我们自身的制度创新,是继续改革仍然需要依靠的增量机制,我们就有责任肯定和改进它。

基本法是“人法”,是改革时代的具体立法,而不是“神法”,不是可以管“一万年”的永恒法。立法者也有时代局限,而时代精神必然不断批判和更新既有的法律秩序。事实上,“五十年不变”本身就具有制度实验和适时调整的历史时间与实践逻辑。反对派也不会真正相信或停留于“五十年不变”,相反是以极端社会运动对基本法进行结构性篡改乃至于颠覆。

“一国两制”与基本法无可回避地面对着观念共识与制度运行的双重危机,但仍然有着中央主导及香港自治的改良空间。即便有种种政治限制而无法直接修改基本法,中国宪法与基本法本身也提供了维护制度安全、促进制度发展的调整机制与空间,“一国两制”更是可以提供宪制思维与方法论的智慧启发。香港基本法是否可能凝聚成适应新时代的“二期共识”,取决于国家和香港之间重建信任及制度创造的合意程度与成效。我们对此需审慎期待。

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田飞龙

田飞龙

北京航空航天大学高研院/法学院副教授

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来源:观察者网 | 责任编辑:朱敏洁
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