【文/观察者网专栏作者 田飞龙】

黎智英是香港反对派的“总代理人”之一，这在香港社会并无异议。惟其如此，在香港国安法生效之后，黎智英继续从事危害国家安全的有关行为与活动。只是香港国安法引入了不溯及既往原则，故对黎智英的有关违法行为只能采取分段处理的方式：国安法生效前的违法行为由本地治安法律加以惩治；国安法生效后涉及国安法的违法行为，由国安法直接加以惩治。

2020年12月，黎智英被以“勾结外国或境外势力危害国家安全罪”进行调查和检控，案件进入香港司法程序。根据香港国安法的保释制度，法律界和社会公众一般认为黎智英案情严重、社会危害性凸显以及弃保潜逃风险很高，法官通常不会批准保释。但12月23日香港高院法官出人意外地批准保释，在香港与国家各方引发极大争议。

12月23日，黎智英离开法庭。据港媒报道，黎智英保释第一天即在家中聚餐。图片来源：香港星岛日报

从法律上看，国安法建立的是“审慎保释”制度，即除非法官有明确理由或证据证明嫌疑人不会继续从事危害国家安全行为，否则不得保释。这一规定是对香港司法保释权的一种法定限制，是为了确保国安案件刑事诉讼程序的顺利推进，最大限度减小嫌疑人对国家安全的持续危害后果及风险。但此案法官似乎未能充分理解立法原意，简单遵从普通法上的“自由保释”原则，批准黎智英保释，并拒绝允许在律政司上诉期间维持羁押措施。

该案法官甚至自作聪明，一方面声明香港普通法保释制度的自由取向，另一方面表示所附加的苛严保释条件可以防止黎智英弃保潜逃。甚至通常支持政府立场的行政会议成员汤家骅大律师也为法官的保释决定予以合法性解说和加持，认为国安法存在保释的合理余地。

然而，该案法官对国安法保释制度的规范理解是存在偏差的，对黎智英弃保潜逃及继续危害国家安全的风险性是考虑不足。法官的司法误判和轻率决定引来了多方面的批评和质疑，律政司即刻上诉请求终审法院撤销保释决定。但从香港司法程序的惯例来看，终审法院通常不会实质处理和回应审前保释决定，不过此案关系重大，终审法院如何具体处理引人关注，挑动各方敏感政治神经。

黎智英涉嫌触犯国安法，外部干预势力也高度关注，甚至美国副总统彭斯与国务卿蓬佩奥都直接进行声援，这进一步坐实了黎智英的“勾结”嫌疑，但具体法律程序仍需以合法事实与证据链作为基础。黎智英之前曾有申请保释被拒，此次申请保释最终获得高院法官批准，有关保释决定附加较为严苛的限制条件，包括高额保释金、限制离港、收缴旅游证件、禁止社交以及每周警署报到等，但存在严重的合法性漏洞，也不能确保黎智英不发生弃保潜逃，从而存在背离香港国安法保释条款及破坏该案刑事诉讼顺利进展的空间，引起香港法律界与香港社会的激烈反弹。

被捕前12月3日，黎智英到警署报到。图片来源：香港文汇网

从香港法律体系的规范解释来看，法官的保释决定存在如下合法性疑问，需予以严肃认真的检讨和监督，采取有关措施防堵意外的法律和政治风险：

其一，与之前其他法官拒绝保释的理由及判断构成矛盾冲突，且保释决定遭到法律界与社会普遍质疑，显示该决定在法院系统内部即存在争议，并不具有充分的法理基础和证据说服力。

其二，保释决定涉嫌违反香港国安法第42条保释条款的基本规范。该条款确立的是不保释为原则、保释为例外的特殊保释制度，充分考虑了国安案件的特殊性，要求保释决定必须由法官非常审慎地作出，要求法官“有充足理由相信其不会继续实施危害国家安全行为”。该案法官显然无法证明这一点，黎智英案的案情及其社会危害性决定了即便个人对外联络受限，仍有代理人等多种办法对外勾结联络，法官对此陷入失察失职。

其三，法官的保释决定未能正确理解和辨析香港国安法保释条款与香港普通法人身自由保护原则之间的关系。香港国安法的特别保释条款作为立法者清晰表达的规范条款，具有优先于普通法原则适用的法律位阶。法官这一不审慎的保释决定，有可能造成对国安法保释条款的稀释、对冲和实质解构，造成类似案件中保释条款被虚置及边缘化，是一个存在误导性和危害性的司法先例，从而可能进一步危及香港国安法建构的整体司法程序架构，并可能造成放纵国安犯罪的趋势与后果。

其四，法官所施加的更严苛保释条件，显示法官在国安法条款与人身自由保护之间存在一定的裁量与权衡，但相关条件只是看起来严苛及具有限制性，具体执行上仍有诸多漏洞，从而为黎智英继续从事危害国家安全行为与活动提供可能的便利和余地。法官保释裁量本身偏离了法律上的相称性与合理性的要求。

鉴于保释决定存在上述显著的疑问，律政司即刻提起了保释上诉，要求继续还押黎智英，是具有法理基础及符合该案刑事诉讼推进之正当利益的，终审法院应加以介入和支持，以纠正高院法官不适当的保释决定。

从保释决定争议来看，香港个别国安法官对香港国安法仍不能全面准确理解和适用，存在简单套用普通法来理解和适用国安法的情形。国安法官经法定的特首指定程序而介入案件审判，应当加强新法律的学习和理解，实现法律业务能力的结构性拓展，才能胜任国安案件裁判任务。香港法院系统应当引入适当的学习与培训机制，对国安法官正确理解和适用国安法进行知识与能力的培养和援助，避免司法系统内部因知识不足及理解分歧折损国安法的稳定性与规范性价值。

从黎智英案的具体案情及影响程度而言，完全由香港本地管辖存在一定的风险性和司法能力不足的情形，可考虑启动香港国安法第55条的直接管辖条款。黎智英案符合复杂涉外、超出香港本地管辖能力、严重危害国家安全等法定适用情形，香港特区政府或驻港国安公署应当审慎研判该案的证据与影响，从法律的规范要求出发，提请中央人民政府决定由驻港国安公署直接管辖，以确保该案真正做到公平正义的审判与惩治。该案必然成为香港国安法实施初期最具影响力的大案要案，直接管辖应当展现国家法治进步与刑事正当程序价值，更好树立香港社会及国际社会对香港国安法的法治信心和认同。

7月1日，香港市民在太平山顶广场唱国歌。新华社记者 吴晓初摄

总之，黎智英案的保释决定是香港国安法实施以来遭遇的重要制度性挑战。就法律原则而言，并非国安案件一概不能保释，但有关保释决定必须符合国安法的制度规定与条件要求。黎智英保释所附加的条件与其社会危害性及弃保潜逃风险性之间不存在显著的相称性，法官所认可的保释条件与司法判断不符合国安法的规范性要求。如果放任黎智英保释，可能为香港国安法的司法提供一个坏的先例，其他法官就可以以此为据滥用保释决定权，从而实质掏空国安法苦心孤诣设计的“审慎保释”制度，并将国家安全利益与香港法治权威置于危险境地。

基于此，中央有基本法和国安法上的宪制责任对这一保释决定加以监督，对国安法保释制度的立法原意予以重申和澄清，而香港特区政府、律政司及终审法院有法定职责对保释上诉予以正确处理和回应，确保黎智英案始终在正确理解的国安法规范框架内得到裁判和执行，以体现完整的国安司法正义。

保释事小，甚至黎智英事小，但香港国安法的立法原意与规范价值获得全面准确的理解和适用，却是“一国两制”与香港法治的头等大事。追溯历史，香港法官在此案中自以为是的保释决定，类似于香港回归之初终审法院在1999年“吴嘉玲案”中对全国人大常委会权力的宪制挑战一样，是香港司法对中央管治权及中央主导的全国性法律在港实施的一种火力侦测与边界勘定行为。如果中央和特区政府不能清晰意识到这种法律斗争与权力博弈的极端重要性及显著的宪制意义，香港国安法的“变形走样”就可能由此一步步撕裂扩大。在全面依法治国日益深入人心并成为中央治国理政之自觉规范的当下，香港司法的某些挑战性动作，其法理逻辑和技术表象已然不能瞒天过海，必然会得到制度内的纠偏、澄清与正确指引。

至于驻港国安公署对此案的直接管辖，有关方面应积极做好组织与程序要素的多方面准备，根据此案后续进展及中央可能作出的有关管辖决定，合法启动国安法第55条及相关法律程序，将该案办成国安法的法治铁案。驻港国安公署依法应当是执行机构，是办案的，必须将办案能力始终放在首位，而黎智英案是一次重大挑战，但也是展现公署法治素养与执法能力的重大机遇。就黎智英案未来演变而言，无论公署最终是否直接办案，由公署作为管辖起点的国家直接管辖程序必须具备诉讼法上的完整要素和执行能力，从而为全面准确实施香港国安法提供正当有效的执法支撑，使中央管治权在香港真正扎根、深化、巩固及产生法秩序上的确定性与权威性。

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