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翁鸣江:商务合同中的中国定义初探

2019-09-25 07:34:09

【文/ 观察者网专栏作家 翁鸣江】

作为涉外律师,我们通常会经手很多棘手的涉外商务合同争议。有些合同虽然乍一看也符合实际情况,但是,只要合同最初的版本是由对方律师草拟的,挖坑埋雷的情况就不会少见。下面尝试结合具体的例子,对很多合同中常见、但通常不太被重视的中国定义条款进行探讨。

我们曾经碰到过一个案子,客户是一家中国公司,和一家美国公司签署了《跨境技术许可协议》。这个协议中对“中国”没有定义,但是对于“中国生产商”有明确定义,基本上就是说在中国根据中国法律成立的企业,而且中资成分要超过50%,才是中国生产商。定义之所以这么苛刻,我们理解是因为该技术协议中对中国制造商是有优惠的。客户让生产商代工生产产品时,需要向美方缴纳许可费,如果代工的是“中国生产商”,许可费的费率要远远低于让其他制造商生产的。

问题是,有次美国公司来审计我客户的许可费时发现,客户公司历年以来一直把很多家台湾的供货企业,包括在大陆的台资企业和开在台湾的公司,都归在了“中国生产商”定义里,这样导致几年下来,对方认为我客户大约少交了大几百万美元的许可费。

美国公司专门请了律师,一开始上来就气势汹汹地开了封律师函,提了几点理由:

第一、在台湾的公司不是根据中华人民共和国法律成立的,是按照台湾当地法律成立的;

第二、台湾有自己的货币、税收,台湾企业也不受中华人民共和国的法律管辖;

第三、中华人民共和国自己很多的法律,都有明确规定不适用于台湾地区。

总而言之,根据协议规定的中国生产商的定义,台资和台湾的公司就不能算是中国生产商。所以,你们赶紧认错交钱,我们可以免利息罚息等,否则除了许可费本身,利息罚息也要收,其他涉及的违约金你们都得交。

一开始看到这些问题,我们确实也有些愣住了。首先因为立场关系,我们当然也不能说,台湾理论上还有“中华民国”的架构,所谓的“中华民国”也是中国等类似“一中各表”的观点,毕竟这类政治敏感话题都不是我们大陆目前支持的说法。

在和客户沟通后,发现该许可协议在签署之前,其实来来回回有过几轮讨论,在最早的版本中,曾经有个中国定义的条款,大意是:“中国就是中华人民共和国,但为本协议目的,特指中国的大陆地区,不包括香港、澳门和台湾。”但是双方后来讨论来讨论去,现在推想起来应该是由于当时中方的坚持,这个定义条款在最后的签署稿里被删除了。

这个发现很重要。所以我们回给美国律师信中的第一条,就是强调说过去在签订协议之前,你们就曾经主张过中华人民共和国不包括台湾,但是协商的结果是删除了这个条款,那也就说明就本协议而言,你们默认中华人民共和国要包括台湾。

后面的观点当然就比较顺理成章,毕竟我们是在国内环境成长起来的,而且还是律师,讨论一下台湾的问题,当然不会输给美国同行。我们首先举例说,美国加利福尼亚州的公司是根据该州的公司法成立的,毕竟美国的公司法不是美国的联邦法,而是各州都有自己的法律,那我们可以说加州的公司不是美国的公司吗?

加利福尼亚的熊旗(图片来源:维基)

要说货币、税收等,那香港和澳门也都有自己的货币和税收,难道香港和澳门都不属于中国,不能这样下结论吧。

至于中华人民共和国的很多法律不适用于台湾地区,但是只要有适用的不就可以了吗,《宪法》和《反分裂国家法》的很多条款都适用于台湾地区啊。再说,你们美国各州的合同法、侵权法、财产法甚至刑法,可都是不一样的,一个国家不同的地区用不同的法律不是很正常吗?

最后,我们还在许可协议中找到了一条特别有利于我们客户的条款。虽然这个协议的适用法律是美国加州的法律,但是在当初协议谈判过程中,可能是在中方的律师要求下,成功地对协议进行了修改,一个是强调该协议的条款不能和中华人民共和国的法律相冲突(“wherever reconcilable nothing contained herein shall be construed to be in conflict with or in violation of applicable law of the People’s Republic of China”),另一个是强调在履行该协议时也要符合适用的中华人民共和国的法律法规的规定(“when performing obligations under this License Contract in China, the Parties shall abide by the applicable laws and regulations of People’s Republic of China”)。

其实,我们的《宪法》里有规定,“台湾是中华人民共和国的神圣领土的不可分割的一部分”,《反分裂国家法》也说“台湾是中国的一部分”。既然这些中华人民共和国的法律有这么明确的规定,协议又说要适用中华人民共和国的法律的规定,你们美国律师硬要强调台资企业和开在台湾的公司不属于“中国生产商”,那是完全没有道理啊。

最终,美国律师在这个问题上被我们彻底说服,我们也成功为客户避免了大几百万美元的损失。但是,我们事后回想起来,还是有点后怕。

特别是,“中国就是中华人民共和国,但为本协议目的,特指中国的大陆地区,不包括香港、澳门和台湾”这个条款,即使是在现在,仍然是几乎所有涉及中国的商务合同中对中国定义的标准条款。从法律上看,这个条款没有说中华人民共和国不包括香港、澳门和台湾,而只是就这份特定的商务合同而言,中华人民共和国仅指中国大陆地区。

鉴于很多国外的公司和个人其实并不了解香港、澳门和台湾的情况,在他们很多人看来,香港、澳门和台湾就是一个经济、法律、政治“实体”,或者和中华人民共和国没有多大关系,所以,加个这样的条款,其实隐含的意义反而是明确中华人民共和国可以包括香港、澳门和台湾,只是现在的这份商务合同不包含而已。况且,对于企业而言,作为一个经济机构存在,而这四个法域的经济和法律体系大部分还是分离的,如果在协议中直接加入港澳台,也确实有可能会产生很多意想不到的麻烦。因此,这个条款其实是一个相对中立的条款。

但是,如果现在试想一下,假如这个条款当时真的加到了这份协议中,鉴于协议本身对“中国生产商”的定义就相当开放,那么我们和美国律师的讨论就会处在相对劣势的地位;而且从纯粹法律和合同条款讨论的角度,胜算基本不大。

这件事情对我们的教育意义就是,以后在合同中对“中国就是中华人民共和国,但为本协议目的,特指中国的大陆地区,不包括香港、澳门和台湾”这类条款,其实还是一定要慎重再慎重。时代毕竟已经在进步了,现在世界上已经有更多的人了解中国和香港、澳门和台湾之间的关系,如果不是合同规定的商务事项确实有需要,我们也没有必要再刻意强调中国大陆地区和中国香港、澳门和台湾地区之间的区别。就像之前的协议,不加这个定义,未必对中方不利。

而且,还有些合同和商务的安排,譬如类似本文所探讨的、中方作为被许可方的许可类的协议和安排,如果把港澳台列入合同确实能够扩大被许可方的权利,那么我们也完全可以考虑在合同中把中国定义为“中华人民共和国,包括中国的大陆地区,香港、澳门和台湾”。

本文系观察者网独家稿件,未经授权,不得转载。

翁鸣江

翁鸣江

环球律师事务所合伙人

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来源:观察者网 | 责任编辑:陈轩甫
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