观察者网

翁鸣江:中西法治都讲“权利本位”,究竟有何不同?

——刍议社会主义的法治(上)

2020-05-21 07:16:31
导读
全国政协十三届三次会议于5月21日在北京召开,十三届全国人大三次会议将于2020年5月22日在北京召开。“两会”在中国社会主义法治建设中,起着举足轻重的作用。在“两会”召开之际,观察者网专栏作者、律师翁鸣江撰文探讨社会主义法治。本文为第一部分。

【文/ 观察者网专栏作者 翁鸣江】

法治是人类进入现代文明的标志,也是现代社会治理的核心理念。1997年,党的十五大将“依法治国”作为治理国家的基本方略。1999年3月15日,第九届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国宪法》第13条修正案,在《宪法》第5条明确规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”这意味着依法治国和社会主义法治也是我国根本的治国安邦的原则。

然而,和自由、正义、平等许多概念一样,事实上,法治并没有一个明确和严格的定义。从字面上分析,法治中的“法”,是指通过正当的程序、由一方主张并享受权利,或强迫别人作出一定行为,禁止别人作出一定行为的,有强制执行力的作法。广义来说,不是只有法律和法规才是法,具体的规章、政策和解释都是法的一部分。法治中的“治”则是治理或大治的意思。所以,字面上看的法治,就是要通过“法”来实现社会的最完善治理的意思。

“法治”(rule of law)特别容易和“法制”(rule by law)相混淆。这两者之间最核心的区别,是“法制”的核心要求是遵守所有现行的法(即实然法),而“法治”则既要求我们遵守现行有效的实然法,也要求我们遵守理想状态中的符合公平正义的法(即应然法)。

为了更直观地了解“法治”和“法制”的区别,我们可以试想一下,假设你作为一家旅馆的老板,处在三个特殊的时空环境下,你会如何处理?

第一个例子,在美国内战发生前,美国南方的某边境州小镇,你作为旅馆老板招待了一名白人顾客和几名黑人奴隶,但你偶然听到那名白人顾客对黑人说,她要找合适的时间和机会,带那些黑人偷越南方州的边界,去北方某州寻求他们黑人的自由。

第二个例子,是在第一次国内革命战争失败、第一次国共合作破裂时期的中国中部地区的某城市,当时的汪精卫政府已经开始屠杀共产党员和革命群众,还提出了“宁可枉杀千人,不可使一人漏网”的口号,你作为旅馆老板,发现你的客人当中,有几位很明显就是共产党员和革命群众,因为他们正在秘密谋划某种反政府的活动。

第三个例子,是在纳粹德国的某个城市,你作为老板,在你接待的某旅客提供的一些证件中发现了一处细微问题,说明那名旅客很有可能是德国犹太人,但他明显想逃出德国,偷渡到其他国家去。

《西部世界》里纳粹搜索抵抗者的剧照

我们再进一步假设,在上面三个例子当中,根据当时有效的法规和政策要求,作为旅馆的经营者,你都有义务必须要向主管的行政机关汇报在你的旅馆里发生的所有可疑行为。

在上面三种情况下,你作为旅馆经营者,如果你都决定依法向主管的行政机关及时汇报你所发现的可疑行为。那么应该说,你没有违反当时的法律,你的行为符合当时的实然法要求,也完全符合“法制”。

然而,反过来说,如果在这三种情况下,你都决定知情不报。那样的话,尽管你可能已经违反“法制”或实然法的要求,但是,你的行为却无疑更符合应然法,也就是更符合现代“法治”的真正精神。

这是因为,在第一个例子当中,把黑人奴隶作为财产而不是人的美国南方各州法律,其本身就是有问题的,不符合人人平等的基本法治理念。在第二个例子中,不仅汪精卫反革命政府的政权合法性有问题,而且其迫害屠杀共产党员和革命群众的政策,更是有“恶法非法”的特征。在第三个例子中,纳粹德国反犹太人的法律是典型的种族歧视法律,不符合公平正义的法治要求。

所以,我们可以简单总结一下就可以看出,“法治”是远要比“法制”更为高级和文明的状态,而且对立法者、执法者、司法者和守法者都提出了更高的要求。法治社会的最终要求,就是需要我们每一个人,为让应然法转化为实然法,或者说是为让我们的实然法尽可能或无限趋近于应然法,而做出自己的努力。

当今世界,仍然存在社会主义社会和资本主义社会的分野。“法治”尽管是一个中性的概念,但是社会主义的法治与资本主义的法治相比,不仅是在实然法、还是在应然法,都既有许多共通之处,也有很多根本性的区别。本文虽然讨论的是社会主义的法治,但是会与资本主义法治做必要的对比分析,相信读者必会自己得出相应的结论。

一、权利本位

社会主义法治应当以权利为本位。所谓权利本位,是指在权利和义务的关系中,权利是核心和根本,义务只是手段,法设定义务的目的在于保障权利的实现。

(1)从义务本位到权利本位

社会主义的“权利本位”最早是吉林大学张文显教授于1990年提出的观点,目前也是社会主义法治的主流观点之一。

权利本位的核心主张,是在马克思唯物主义辩证历史观的基础上,认为人类社会在资本主义之前的社会(原始社会、奴隶社会和封建社会),由于生产力不足的原因,个人的能力和资源有限,因此不可能存在保护多数人权利的法治,而只能存在以义务为本位、保护少数人特权的法制。而只有在资本主义社会和社会主义社会,随着生产力的大力发展和提高,个人和个体成为社会的主体,以保护个体利益为核心的、以权利为本位的法治社会才会逐渐形成。

具体来说,前资本主义社会,法的主要作用是通过社会控制,以“规定人的义务(人对人的义务和人对神的义务)来调控社会关系”。特别是因为受限于生产力的原因,个人需要长时间的劳动才能实现基本温饱,个体很难脱离群体而生存。为了维持社会的正常发展,当时的法都需要把权力集中到少数的统治和精英阶层,而把义务由社会上的大量劳动人民来承担。因此这些社会,也无一例外,对老百姓来说都是“义务本位”的社会。

举例来说,古代的戒律和法律,如“摩西十诫”、“约法三章”等等,都是约定具体的条条框框,规定人们不可以做什么,否则就是刑罚伺候。少数统治阶级的习惯权利等等则成为垄断或世袭的特权。法律除了维持统治秩序,规定广大老百姓的基本权利很少,但是他们要遵守的义务和责任则是非常多。而且,生产力越是落后的社会,普通人需要承担的、通过宗法礼仪等形式确定的义务和责任就越多。

进入资本主义社会之后,生产力大幅度提高,随着商品经济和市场经济的发展,社会分工细化,这也意味着,人类中的大多数,均有可能通过劳动独立创造财富。资产阶级和劳动者作为市场经济的代表,均需要成为身份独立、人格独立、意志独立、利益独立的商品所有者,以能够进行交换。特别是,劳动者必须摆脱封建贵族的人身依附,成为自由劳动者,以供资产阶级雇佣和剥削。

在这种情况下,资本主义法治的主要理论基础,就是强调个人需要拥有独立的公民权利,包括一系列人身和财产的权利、以及相应的政治权利,然后通过自由竞争实现适者生存,从而实现社会财富的最大化。

由于社会主义的法治是在资本主义法治之上更近一步的法治,当然也是必须以权利为本位。这也是由社会主义国家的经济体制和无产阶级专政(人民民主专政)的性质所决定的。

需要指出的是,在前资本主义社会,有很多商品经济相对发达的社会和国家也有类似权利的概念,如古代的罗马法下广泛使用的“ius”概念,就可以表示“法”、“权利”、“应得”、“公正”等意思。但是,由于生产力限制的原因,古罗马社会仍然普遍存在着占人口半数以上的奴隶,这也表明整个社会其实不是以权利为本位的社会。而事实上,也正是由于古罗马政府超过生产力的限制、过度扩大罗马公民身份和权利,直接导致国家需要免费为公民承担的粮食等费用剧增。这也最终在罗马帝国面临内忧外患的时候,成为了压垮帝国、造成帝国灭亡的最后一根稻草。

(2)社会主义权利本位的优势

笔者认为,虽然当今社会主义和资本主义的国家都可以突破前资本主义社会的劳动生产力限制,建立起以权利为本位的法治社会。但是,由于部分发达国家的生产力水平,长期以来要远优于我们国家,从而导致其法治可能在不少方面要比我们社会主义国家的法治更为完善,其部分权利的维护和保障可能要优于我们,其大部分公民也可能有会更为良好的法治意识和法治习惯(所谓仓廪实而知礼节)。这一情况在相当长的一段时间里面,也恐怕会是客观存在的事实。

需要指出的是,权利本位并不是说一个社会的权利越多越好。理论上,一个社会的劳动生产力水平,在一定意义上,可以决定法治中权利本位的程度。换句话说,劳动生产力越高的社会,老百姓可以享受的权利越多;反之亦然。如果无视一个社会的劳动生产力水平,一味主张给人民扩张权利和分配福利,那么一个社会的生产和生存秩序就很可能会崩溃。

除此之外,权利本位和天赋人权是两个概念。劳动生产力决定权利本位的程度,也意味着从本质上看,权利不是天赋的、生而就能有的享受(entitlements),只有劳动才能产生权利。换句话说,一个社会首先需要保证与劳动相关的权利,才能真正实现法治中的权利本位。

一般来说,人均国内生产总值(人均GDP)是衡量一个国家劳动生产力的标志性指标之一。当前,美国的人均GDP是中国的六倍多,日本的人均GDP也是中国的四倍多。虽然说劳动生产力决定权利本位的程度,但是,客观而言我们并没有感受到,美国或日本一个普通人享受的权利和待遇,要六倍于或四倍于我们一个普通中国人。

究其根本,还是因为社会主义的制度本身的优越性,导致社会主义法治的权利本位有其特殊的优势。具体而言,与资本主义法治的权利本位相比,我们的权利本位有如下的优点或特点:

第一、虽然同是权利本位,但两者的经济目的不同。西方法治的权利本位给予劳动者的各项人身和财产权利,是让劳动者成为自己劳动力商品的所有者,并能够所谓“自由地”在市场上“公平地”出卖劳动力。其最终目的,是要为资本生存和增值创造基础法律条件。所以,西方法治的经济核心,就是要通过法治,让资本的利益可得到保障和无限量的扩大。

相比之下,社会主义法治的经济核心目的,则是要保证劳动者的各项权利,特别是劳动的权利,通过保护劳动人民的积极性、创造性、主人翁精神,来保证生产力的发展和经济的持续增长。

举例来说,我国社会最强调的基本权利就是个人的生存发展权,并特别重视个人的良好教育。基于儒家“授人以鱼不如授人以渔”的良好传统,我们的各项制度和政策始终在积极推广教育平等,以及提升个人的整体素质。也正因为如此,尽管我国还在社会主义初级阶段,社会生产力和人均GDP现在仍然远落后于西方发达国家,但是我国的教育水平,包括新生的大学入学率等基础指标,并没有和西方发达国家形成很大差距。

在经济合作与发展组织(Organization for Economic Co-operation and Development,OECD)统筹的国际学生评估项目(PISA, Programme for International Student Assessment)考试中,以上海等地为代表的中国学生,更是多次排在世界第一,长期居于世界前列,把很多西方发达国家远远甩在后面。

PISA2015-2016成绩,图片来源:factsmaps.com

从某种角度来看,我国的上述做法,也与西方国家普遍对上层的子女实施精英教育、而对普通老百姓的子女大力推行所谓快乐教育,从而导致长期阶层固化、维持上层长久统治的现实结果,形成了鲜明对比。

除此之外,为了确保劳动者劳动的权利,我国社会还特别重视对劳动者技能的培训。除了大学教育之外,还有很多职校和技校等等各类培训机构,包括社会上普遍存在的在职培训和在岗培训等,这些都让一般的劳动者都有随时提升劳动技能的可能。而且,中国的扶贫计划,多数主张调动被扶贫者的劳动积极性、提高其劳动技能等等。

这些都与西方国家的做法不同。对于西方底层老百姓来说,一方面,西方国家有行会的传统,专业化行业的门槛极高。许多西方国家专业和职业的培训机构本来就少,有的话费用往往也非常高,时间也非常长,使得底层老百姓上升的渠道不多。另一方面,资本主义法治凭借着天赋人权的大旗,强调穷人的应得利益,动辄通过“授人以鱼”的简单方式发福利发钱救穷。这就让相当一部分底层老百姓失去了劳动的意愿,实际上就是以变相的方式剥夺了人们的劳动权利。再加上西方长期以来的个人主义传统,认为每个人都会自我负责,而反对国家、社会和他人的介入和因势利导。这些都最终强化了阶层的固化,在客观上也减少了老百姓对资产阶级统治的挑战和竞争。

在此之上,西方社会还在滥用社会泛娱乐化(包括 “奶头乐”式的发泄性和满足性娱乐)上始终不遗余力。从一定程度上说,在西方社会色情合法化(在言论自由的名义之下)、赌博合法化、包括最近的大麻合法化运动等等的背后,掩盖的也是资本主义社会的权利本位,通过给予底层的老百姓在低质娱乐上虚度光阴的权利、来麻痹劳动者,从而确保资产阶级始终可以保持长期稳定的统治地位的实质。

套用尼尔·波兹曼在其名著《娱乐至死》中的观点,资本主义社会在包括所谓言论自由的幌子下,资产阶级通过精准掌握互联网、电影、电视、报纸等媒体,实际上用文化娱乐控制人们的注意力,抢走了人民深度阅读和思考的能力。恰如赫胥黎在《美丽新世界》中说到:“我们不知道自己为什么笑,为什么不再思考。”从某种意义上说,《美丽新世界》中预言的人们没心没肺、开开心心的通过垃圾和无聊信息沉迷于文化娱乐,并用各式各样的药物带来快感放纵,正在西方社会日益成为现实。

第二、政府和其他权力机关的作用不同。西方社会中,资本逐利的特性,自然会要求有最小程度的监管。在这种情况下,政府和其他权力机关就会被视为是“必要的恶”,并且需要各种制度设计的牵制。而且,资本主义社会的法治中,政治权力往往需要服务于经济利益。上层的各个利益集团,通过利用代议制、三权分立等制度设计,既可以最大程度地控制政府和其他权力机关、实现其经济利益,又可以给广大人民群众拥有各项政治权利的假象。

社会主义权利本位则是实现社会主义民主政治的保证。民主政治就是一切权力属于人民,人民当家作主。在此基础上,政府和其他权力机关就是人民当家作主的实现方式,也就是“必要的善”,因此会被人民授予更广泛的权利和权力。而且,社会主义权利本位,意味者政治权力不必要为经济利益服务,为了人民的利益甚至可以牺牲经济利益。

以最近的新型冠状病毒疫情为例,在确定疫情可以控制的前提下,中国整个执政系统从中央到地方,集中力量,以强大高效的执行力,采用各种措施来确保人民的生命安全。可以想像,虽然全国各地一定会有较大的经济损失,但是毕竟人命关天需要优先处理,钱财终究还是身外之物。

相比之下,西方社会的多数政府的能力首先就受到各种限制,因此不大可能有类似中国这样的强大执行力和社会动员性。其次,在人命和财产损失做选择的前提下,处于统治地位的资产阶级,是否愿意承受如此巨大的经济利益的损失也很是个问题。毕竟由于疫情死亡的大概率是底层老百姓。用一些简单的概率统计学给人命随便估算个价值,然后再用一些似是而非的理论(诸如“群体免疫”、防疫会影响经济、会造成更大社会不公平等等)证明一下防疫没有必要或缺少价值,也并非很困难的事情。所以,这次面对新冠疫情,并不令人意外的是,大多数西方社会的防疫措施都是三心两意,总体效果也是差强人意。

特别需要指出的是,从资本主义新自由主义思想来看,强调个人主义,个人需要各自负责,政府管得越少越好。按照他们的逻辑,如果每个人凭借自己的聪明才智和勤劳努力,就可以创造最大的整体社会财富的话,那么有谁会愿意有一个大家长似的政府天天管着你?

但是,现实的情况却并非如此。首先,如之前所说,在资本和利益集团操纵下的小政府有显而易见的缺点。特别是像在类似新冠这样的天灾人祸面前,小政府(包括内部相互扯皮、踢皮球的权力机关)有时不仅无法及时提供保护国民的力量,甚至还可能是会要人命的。

更为关键的是,西方社会的大部分资源都集中在少数的资本和利益集团手中。对于大多数的普通老百姓,政府很难改善这些人的生存环境。而且,如果整个社会再以经济利益为核心考虑的话,这个趋势就只会越来越严重。在此之上,现代社会如果在制度上还要过度强调小政府,减少监管,减少协调,减少投入,无疑会造成更多的社会不公。

作为对比,社会主义国家的资源主要集中在国家手中。所以,我们的政府在帮助和提升底层6亿人民生活的时候,在帮助他们脱贫的时候,有时就不是以经济利益为核心考虑的。比如我们的一些基建,包括在边远农村和贫困地区的道路、通信和电力建设等,可能永远都收不回成本甚至维护成本都是亏损的,所以这些投入可能就没有考虑经济上的投入产出比。

但是,从社会整体公平发展的角度,为了让大多数人的生活和选择变得丰富,让更多人只要努力就能拥有更好的生活,让他们的下一代活的更好,需要国家对资源在市场经济的基础上,进行更公平调配和投入。毕竟说到底,同样的十万元的投入,让贫穷的人生活得到改善,让其后代受到教育,让他们智力和能力的提升所带来的消费和生产力提升,是给富人资产增加一百万都远远不能比拟的。

第三、社会治理方式不同。社会主义法治的权利本位,依靠的是选贤任能、德配其位的贤能体制(meritocracy);在社会主义法治下,权利对权力的限制,依靠的是理性的民主集中程序。相比之下,资本主义法治的权利本位,依靠的是一人一票的代议制程序和三权分立平衡机制;在很大程度上,依靠的是感性的民主程序。

在西方社会,利益集团需要通过各自利益代理人的方式,实现对国家的控制。在这种情况下,通常候选人必需要迎合利益集团,提出符合利益集团的主张才能当选。所以,候选人的真实能力和治理水平,就基本不会在利益集团的考虑范围之内,最多不过是锦上添花的事情。现实情况是,西方的选举只要投票程序合法,选出的当选人天然就具有合法性,而完全不管这个人的真实水平有多差。

政治娱乐化是资本主义制度的必然结果之一,按照美国哈佛大学国际关系学的教授史蒂夫·沃尔特的观点,美国的领导人们唯一关心的事情是在电视上、在推特上、在娱乐至死的选民们面前会呈现出怎样的效果,从而保证其可以顺利当选。由于整个政治制度设计的目的就是要让资本利益最大化,因此资本主义社会就是要让人们“对接受启发、获得教益不感兴趣,也对如何选出一位能干的领袖不感兴趣”。

另一方面,即使抛开西方政党和领导人的执政能力和执行能力不谈,一人一票的选举或投票过程本身就是一个非常感性而非理性的程序。很多西方研究表明,选举和选美有非常多的相似性,按理说,选举是要选出最胜任领导工作的人,但实际情况是最后当选的人往往是样子好看的人(如果选举当时都是老年候选人,通常就会选其年轻时候比较好看的那位)。现在欧美国家很多当选的领导人越来越“鲜肉”化、“美女”化,就是很好的说明。

究其原因,由于大多数人获得的信息有限,分析信息的能力也有限,因此,大多数人其实都没有时间和能力来深入判断候选人的真实水平和候选人能造成的未来影响。所以,大多数人只能是凭借候选人的外貌、口才、感性的竞选口号和主张(诸如“让某国更伟大”、“肚子扁扁也要保阿扁”),以及候选人竞选的表现等其他表面感性因素来做出判断。

按照以色列历史学者尤瓦尔·赫拉利(《人类简史》、《未来简史》、《今日简史》的作者)的观点,西方的公投和选举总是基于人民的感觉,而不是基于人们的理性(“Referendums and elections are always about human feelings, not about human rationality”)。他举例子说,英国脱欧公投时,投票问卷的问题就是问你“觉得”(“feel”)英国需不需要脱欧,而不是请你“思考”(“think”)英国需不需要脱欧。因为原因很简单,因为每个人可以有感觉(“feel”),但不是每个人都会“思考”(“think”)。

事实上,西方式的一人一票民主程序就不可能是一个理性决策的程序,因为总有些少数人的思考能力和分析强于其他人,但是一人一票就意味着,哪怕那些少数人的想法是正确的,他们也不可以左右和决定公投或选举的结果。投票和选举的结果一定是大多数人基于感性选择而非基于理性选择的结果。这也是为什么,在西方的政治学理论中,你会发现有很多所谓“集体的非理性会产生最合理的理性选择”的奇谈怪论。这类颠倒因果的说法,其实最多不过只是修辞学和诡辩而已。

相比之下,就如亚里士多德所言,“法就是不受感性(欲望)影响的理性。”在法治这个问题上,理性总是要优于感性。这也是为什么,在社会主义法治的权利本位在社会治理环节的上,我们始终要把理性置于法治的中心。

举例来说,我国对于选择人民代表、领导人或负责人的选择体制,更看重候选人的品德、真才实学和实际工作经验,其基础就是理性的、德才兼备的选拔和选举相结合机制。毕竟任何单位、机构、地方的管理和治理都不是儿戏。而且,即使在任命之后,我们也有一系列的考察和任免制度,可以及时把没有能力或德不配位的代表、领导或负责人替换下来。

我们的人民民主专政,以人民代表大会作为最高权力机关,来监督政府和其他权力机关,这也避免了西方三权分立、相互扯皮,“司法独立”却无法自我纠正司法自身问题的体制架构的天然缺陷。我们对社会主义民主的理解,正是一种理性的民主集中制,就像毛主席在著名的“窑洞对”里回应黄炎培先生的那样,“只有让人民来监督政府,政府才不敢松懈。只有人人起来负责,才不会人亡政息。”

当然,我国目前权力机关的能力、选贤任能和人民监督的工作和程序等,还是有更大的提升和改进的空间。随着社会的发展,人民的要求也会越来越高,如果党和政府不能顺应民意,尽快加强和改善这方面的工作,可能就会辜负人民的期待,并让中国在复兴之路遭受不必要的麻烦。

(3)权利本位法治的核心

中外学界一般认为,以权利为本位的法治核心,是基于自由、平等和公正这三项最基本的原则。法治的力量就来源于自由、平等和公正的权利。所有其他的法治要求都是在这三项原则上的衍生。

(一)“自由”(liberty)在西方有时也直接会被翻译为权利。在古希腊人的传统价值中,法律与自由是一致的,剥夺和限制自由的法律不可能成为良法。自由原则也即所谓的“权利法定”原则,按照古罗马的政治家西塞罗总结的观点,“自由就是做法律许可范围内的事情的权利”。 也就是说,个体在行使自由和权利的时候,除了法的限制之外,不受任何其他限制。更进一步来说,自由原则还意味着个体的权利可以推定,即在法没有明确禁止或强制的情况下,则应当可以做出权利推定,就是推定个体在此时就直接有权利去作为或不作为。

以新冠疫情中李文亮医生为例,当他以其了解情况和职业经验判断病毒可能会人传人的时候,他是否有权利向身边的其他人披露这个信息?虽然法律禁止传播谣言,但是并没有明确的法律禁止或强制李医生披露其个人的判断意见。因此,李医生完全有权向其亲朋好友(注意不是向社会公众)披露相关信息。在李医生受到训诫之后,最高法院的相关部门对此也及时提出了指导意见,指出了李医生因披露消息而受到的不当训诫,是对其言论自由权利的侵犯。政府调查的最终处理结果,也是撤销了警方的训诫书,并对相关责任人追责。

此外,疫情之所以爆发,真的是因为武汉市政府故意隐瞒疫情吗?其实,作为一个全新的病毒,武汉地方的医疗条件有限,反应和发现慢一些,大多数人还是可以理解的。武汉市当时的市长周先旺也曾在央视承认“疫情披露不及时”。但也有人认为,我国《中华人民共和国传染病防治法》第19条有规定,疫情发生时,承担预警职责的是国家卫生行政部门和省级人民政府。所以,按照级别来说,武汉市市长没有权提出疫情预警。那么这里问题就来了,武汉市市长是否真的没有这个法定权利(自由)呢?如果他提出预警,就会违法呢?

实际上,我国除了《传染病防治法》之外,还有《突发事件应对法》。两部法律都现行有效,也有部分交叉的内容。如《突发事件应对法》第3条规定,突发事件包括公共卫生事件,也就是说包含突发传染病疫情事件。而且,根据该法的第43条的规定,县级以上地方各级人民政府就有权依据规定提出突发事件的预警,并有权依据《国家突发公共事件总体应急预案》采取相应的措施。

就现在了解的情况来看,由于医疗技术原因,虽然我国直到2019年12月底的时候,才发现了新冠病毒,但随后各方的反应还是相当迅速的。2019年12月31日,武汉卫健委公开通报有27例“病毒性肺炎”。2020年1月4日前后,我国台湾和香港等地方政府就已经采取了相应的防疫应对措施。1月6日,我国的国家疫控中心正式启动了二级应急响应。1月9日武汉发生并随后通报了第一例因为新冠病毒而死亡的病例。此外,部分国家疾控中心的专家早在1月初就已经得出了结论:新冠病毒的人传人率R0=2.2-2.8之间,这显然是个非常高的数字。1月20日开始,浙江和广东等省市也相继启动了各自的突发事件和疫情预警程序。

为保障公众的生命财产安全,武汉市市长其实在上述任何时间,都有权根据《国家突发公共事件总体应急预案》,提出疫情的预警、并采取相应的措施。如果单从法律上讲,观望坐等的做法没有违法(即违反法制),但是并不符合法治的精神。

相比之下,早在湖北省启动突发公共事件II级应急响应、武汉市1月23日封城之前六天,湖北省潜江市市委书记吴祖云和市长龚定荣就在1月17日发出预警,并及早采取措施要求终止所有娱乐活动,要求疫情期间让市民一定要待在家中等等封城措施。由于提前近一周采取了有效措施,潜江市的疫情是湖北控制最好的地区之一。市委书记和市长的做法无疑既遵守了法制,也符合法治的要求,保障了公众的生命和财产安全,功不可没。

(二)平等是指社会主体在社会关系、社会生活中处于同等的地位,具有相同的发展机会,享有同等的权利。平等是法治最基本的一项原则。我们常说,法律不能使人人平等,但是在法律面前人人是平等的。

清朝思想家康有为提到的理想社会,就是“人人相亲,人人平等,天下为公,是谓大同”的状态。通过形式上的平等促进和实现实质上的平等,尊重和保障人的基本自由权利,人人依法享有平等参与、平等发展的权利。

社会主义法治的平等原则,首先需要保障公民个人享有平等人格,不因性别、民族、职业、经济状况、生活等方面的差别,而有不同的社会地位;其次,平等也要注意机会平等,保障每个人的不同贡献,尽可能得到平等的报酬、利益和尊重。也就是要让人人都有机会通过自己的努力来取得成功。最后,平等是权利上的平等,坚持法律面前人人平等,任何机构、组织和个人都没有超越法的特权。

需要我们重视的是,法治的平等原则,强调的是包括政府在内的权力机关,也要受到法律的管辖。这不仅是说政府需要守法,政府守法,是理所当然的事情。如果政府违反法律,那么会导致什么结果,才是法治的平等原则要考虑的问题。毕竟如果不存在可以审理政府在内的权力机关是否违法的制度,就不能算是真正的法治国家。

最近网上一段法庭直播视频在网上热传。这是最高法院第一巡回法庭第一法庭审理的湖南郴州群众房屋被强拆的申诉再审案件。再审申请人湖南郴州当地政府拿出某拆迁公司出具的“自认拆迁”证明,企图撇清关系。审判长当场点破拆迁公司承认自己违法强拆是为政府背锅;同时又质疑地方政府为何不追责,进一步点明了当地政府要对辖区的强拆负责,不是与本案“无关”。毕竟依照法律,基层政府也不能直接强拆,必须从法院申请强制执行;对于违法强拆,地方政府必须直接承担相关的法律责任。

其实,我国早有详尽的行政诉讼方面的法律法规,政府部门被起诉也属于非常正常的现象。但是,在没有设立巡回法庭之前,地方法院多多少少要受到地方利益羁绊,独立办案会有影响。我国司法改革设立巡回法庭制度后,终于打破地方利益的藩篱,形成司法对于行政权力有效监督的作用,让法官能够勇于坚守法律精神,捍卫人民的正当权益,真正彰显法治的平等精神。

(三)法治的公正原则就是法要公平正直,赏罚公明,不能徇私偏私。就像柏拉图说的那样,一切背离了公正的知识都应叫做狡诈,而不应称为智慧。法之所以为法,是因为法是我们人类智慧的结晶,而不是个人喜好和一时起意。这也是为什么法治的基本原则,就是要所有的法都要公正适度。

法治的公正其实是一种判断。或者是对与错之间的判断;或者是在两错之间,选择支持不那么错的一方;或者是在两对之间,选择支持更对的一方。

举例来说,法国、奥地利等许多国家都有法令禁止伊斯兰妇女蒙面,不允许妇女佩戴布卡(Burka)或尼卡伯(Niqab)等遮脸面纱。究其背后的法律原因,就是以公正作为原则,在自由和平等这两大价值观对立的时候,在妇女蒙面这件事情上,选择了平等高于自由。具体来说,虽然伊斯兰宗教信仰自由要求妇女蒙面;但是,妇女蒙面在很多伊斯兰国家中是显示男权地位的需要,男子的社会地位越高,要求妇女打扮就越保守,遮住部分就越多,所以蒙面实际上就造成了男女社会地位的不平等。所以,社会主义法治公正的要求,在禁止妇女戴面纱这件事情上,就是男女平等的要求要高于妇女的宗教信仰自由。

需要指出的是,法治的公正原则有一个范围和尺度的概念,对于错的一方或错的行为予以适当惩罚或禁止(或给对的一方或对的行为予以合理的承认、补偿或支持),在不同的国家、不同的时空环境下,可以有不同的判断和执行的标准。譬如我国仍然保留死刑,要求“杀人偿命”,但是很多国家都已经废除了死刑。我国有一些“严打”时期,但是理论上,只要在同一时期掌握的尺度对所有人是大致公允相同的、并且有特定的情况和理由,那么这些时期的特殊严厉的惩罚措施也应该算在法治的公正范围之内。

新冠疫情期间,政府和各级部门为控制疫情,采取了许多严格的措施,很多措施涉及对人身自由/财产自由的限制。面对疫情爆发的情况下,在保障人民生命安全自由和人身自由/财产自由的这两项自由权利之间,我国的权力机关选择保障人民生命安全自由优先,限制人身自由/财产自由,这个判断首先完全符合法治的公正原则的要求。

在此之上,我国少数地方出现了个别民众不服管理,公然抗法、辱骂殴打执法人员,在行政、司法机关介入之后,或是受到行政拘留、或是受到司法制裁。与普通时期相比,做出这些决定做出的时间可能非常快(有时候在几小时之内),而且惩罚的力度也可能是在法律允许的最高值范围。鉴于这些决定是在新冠疫情的特殊时空背景之下,这些决定显然也是在法治公正原则的适当和合理的范围之内。

但是,我们需要特别强调的是,限制人身自由/财产自由,和侵犯人身自由/财产自由是完全两个不同的概念。疫情当下,限制人身自由/财产自由、避免疫情扩散,来保护人民的生命安全,显示的是法治的公正。然而,我们不能以避免疫情扩散、保护人民生命安全为理由,来侵犯公民的人身自由/财产自由。

最近防疫期间还有很多明显过度的行为,比如一家三口打麻将被打耳光;有人遛狗时狗被打死;有人没戴口罩跑步,被强制隔离14天;有人出门上厕所没戴口罩被强制隔离;征用学生宿舍时私人物品被扔;业主被赶出房子连医护人员都不许回小区等等。

这里的问题,我们当然可以归咎于人员的素质(基层执法人员当中,虽然有些可能是政府人员,但更多的可能是非政府人员,只是政府体系在基层的延伸),但上述涉嫌侵犯公民的人身自由/财产自由的行为,显然不是法治的公正原则所许可的。因此,相关受害人完全可以要求相关侵权加害人,来承担侵权者(个人或单位)的违法民事侵权的赔偿责任和其他违法责任。

本文系观察者网独家稿件,文章内容纯属作者个人观点,不代表平台观点,未经授权,不得转载,否则将追究法律责任。关注观察者网微信guanchacn,每日阅读趣味文章。

翁鸣江

翁鸣江

律师、法治工作者

分享到
来源:观察者网 | 责任编辑:陈轩甫
专题 > 2020两会
2020两会
作者最近文章
别把“程序正义”与“实质正义”对立起来
中西法治都讲“权利本位”,究竟有何不同?
中美法律之争,我们准备好了吗?
与美国律师辩论“中国威胁论”
香港的“高水平法治”为何出现悖论
风闻·24小时最热
网友推荐最新闻
相关推荐
切换网页版
下载观察者App
tocomment gotop