【本文根据北京大学法学院助理教授阎天11月11日在北京大学国际人权法硕士班的讲座稿修改而成。作者为耶鲁大学法学博士（J.S.D.）和法学硕士（LL.M.），北京大学法学硕士和法学学士。研究社会法、宪法、行政法。著有《川上行舟——平权改革与法治变迁》（清华大学出版社2016年版），译有《反就业歧视法国际前沿读本》（北京大学出版社2009年版），论文发表在《中外法学》《清华法学》及《中国法学（英文版）》等中英文期刊。】

一

美国大选刚刚落下帷幕。这场大选，民主党的候选人是希拉里·罗德姆·克林顿，资深政治家，前第一夫人，历史上第一位获得主要政党总统提名的女性；共和党的候选人是唐纳德·特朗普，或者翻译成川普、床破，他是亿万富翁，电视明星，政治素人。双方候选人以前是好朋友，经此一事，估计也友尽了。最后的结果大家都知道，特朗普获胜，美国即将迎来一位史无前例的总统。据在美国的同学说，全美各个高校几乎都是一副低沉的样子。

我的导师之一、耶鲁大学法学院教授列娃·西格尔（Reva Siegel），是一位女权主义宪法学家。大选结果发布以后，西格尔教授参加师生聚会，据说发言中几度哽咽。我看到照片上老师难过的样子，也很不开心了一阵。作为教授的学生，我很理解她为什么这么难过。西格尔教授大半生只做了一件事，就是研究和倡导法律平等、特别是性别平等。她的工作在逻辑上可以分成三个步骤：

列娃·西格尔

第一步，建立一个道德理论，论证性别平等的价值。这和罗尔斯的工作类似，相当于在性别平等领域搞出一个《正义论》来，毕竟法律要依靠道德伦理来支撑自己。德沃金有本书，叫做《至上的美德：平等的理论与实践》。这个题目很好地概括了西格尔教授的观点：不平等就是缺德，缺德的法律是恶法，恶法不应当实施。平等的道德理论源远流长，不仅当代的罗尔斯、德沃金写过，而且融化在美国的立国之本当中。《独立宣言》第二段就说：“我们认为下列真理是不言而喻的：所有人被创造出来就是平等的（all men are created equal）……”这个“创造出来”明显带有基督教创世论的烙印。事实上，不仅基督教，佛教也讲众生平等，很多古老的信仰里都包含着平等的道德基因。

第二步，凭借这个道德理论，论证性别平等是宪法的命令。具体来说主要是把性别平等写进两个宪法修正案条款里去。一是宪法第十四修正案的平等保护条款（Equal Protection Clause）。这个条款说，任何州不得拒绝给予公民法律的平等保护。既然女性是公民，那么法律就应当让女性和男性平等。二是宪法第五、第十四修正案的正当程序条款（Due Process Clause）。这个条款说，任何州不得拒绝给予公民以法律的正当程序保障。哪些权利受保障呢？西格尔认为，女性的很多特有利益都应该被认定为权利，受到法律保护。这主要是指生育方面的利益，比如堕胎自由、避孕自由，通常归入隐私权；也包括家庭方面的利益，比如不被丈夫家暴。西格尔说，如果允许家暴，那就不是法治（rule of law），而是所谓“爱治”（rule of love），以爱的名义剥夺人身自由和安全。只有保障这些女性特有的权益，才能够实现性别平等。所以，正当程序条款不仅谈程序（权利应当受到哪些保护），而且谈实体（什么权利应当受到保护）；不仅谈自由，而且谈平等。

第三步，通过最高法院的司法审查，执行这个宪法命令。美国宪法的实施，虽然三大政府分支都有责任，但是主要依靠联邦最高法院。关于最高法院的书籍和文章已经有很多翻译成中文，相信听众们也都看过。最高法院大权在握，可以解释宪法，宣告国会和州的立法及行政命令违宪，所以被认为是宪法的守护者（Protector）。二战以后，最高法院曾经站在维护宪法平等的最前线。1954年5月17日，最高法院针对布朗诉托皮卡市教委一案做出判决，宣告在公立学校实施种族隔离是不平等的，违反宪法的平等保护。在此之前，黑人没有权利与白人同校上学，因为最高法院认为，种族隔离只要确保黑人获得同等的教育设施，就是平等的，也即“分离但平等”（separate but equal）。

布朗案的判决揭开了民权革命的序幕。之后二十年间，最高法院坚定地推进宪法平等，从教育领域拓展到投票、就业、公共场所，从公立部门推广到私人部门，从黑人问题推广到女性、残疾人等弱势群体。直到去年，最高法院还在欧伯格菲尔案当中，宣告同性恋者和异性恋者一样拥有结婚权。在很多人眼中，最高法院的大法官们是勇士，因为胆大；又是国王，因为权大；还是侠客，因为仗义。三个形象合一，基本和神差不多了。有神力支持，宪法平等何愁落不到实处呢？

反特朗普游行

但是，特朗普的上台，给上面这三个步骤都蒙上了浓重的阴影。西格尔教授难过，恐怕就是因为多年的理想面临重大挫折。首先，关于性别平等的道德基础。从西格尔的角度来看，特朗普在女权方面的表现简直缺德冒烟。他公然侮辱女性，宣称某女记者和他过不去是因为月经来潮导致心理失控；这等于说：女性控制情绪的能力天生低人一等。他宣称某前环球小姐变富态以后就成了“猪小姐”；这是在暗示：女人的价值取决于满足男性视觉欲求的能力。一旦扯到漂亮姑娘，他就表要和人家发生点什么，甚至连自己的女儿都没放过；这无异于把女性当成了泄欲工具，否定女性在满足男人性欲以外的价值。这不是性别歧视，什么才是呢？

某通讯社曾专门发稿总结特朗普不尊重女性的丑闻，但是特朗普的某些言论过分三俗，连记者都不好意思直接引用。这么一个毫无性别平等理念的人，如果撞见西格尔教授，估计教授能上脚踹他。整个竞选期间，全美各种媒体都开足马力抨击特朗普侮辱女性。可是，这个家伙却拿到了全国一半的选票！西格尔教授说性别平等具有道德力量，这在大学校园里基本属实，可是出了校园呢？这个国家有一半老百姓根本没那么在乎，甚至还有很多女性都大不在乎，难道这个国家有一半的人都是（女）缺德鬼吗？如果不沉迷在“众人皆醉我独醒”的自负之中，如果对民主政治还有一点谦卑的态度，那就至少应当承认：性别平等的民意支持不足，道德基础不牢固，面临严重挑战。

“基础不牢，地动山摇”。道德基础一垮，宪法对性别平等就不那么友善了。宪法的语义高度抽象、模糊，解释空间极大。西格尔教授说平等保护条款命令实现性别平等，特朗普可以回击说：教授，你不能抠字眼嘛（textual interpretation），要结合修宪时候的语境来理解（contextual interpretation）！第十四修正案是美国内战以后出台的，而引发内战的直接原因是黑人奴隶制。第十三、十四、十五修正案诞生的时候，国会的眼睛都盯在防止黑奴制死灰复燃上，确实没怎么想过女性问题。把性别因素解释进平等保护条款，其实是很晚的事情了。

又如，西格尔说《独立宣言》命令实现性别平等。且不说《独立宣言》不是《宪法》的组成部分，单说那句“所有人被创造出来就是平等的”，就给特朗普留下了口实。他大可以说：教授，你不能无视词义的多样性嘛！这个men既可以指“人”，也可以特指“男人”。而在1776年，女性的人格还远未获得法律的完全承认，所以《独立宣言》的原意只能是“所有男人被创造出来就是平等的”。就算再上溯一下，聊聊《圣经》，恐怕结论也差不多：第一个男人是上帝按照自己的形态创造出来的，至于第一个女人，那就是男人的一根肋骨变的嘛，怎么可能和男人平等？至少听起来不大平等。

美国不平等的黑历史太多，一旦拿历史说事儿，用所谓“原旨”来解释宪法（originalist interpretation），那么西格尔教授还真不一定是对手。当然，性别平等是宪法权利，这个观念已经足够深入人心了，估计特朗普不会跳出来质疑，就算质疑也没什么市场。但是，这种解释只不过不大会发生（improbable），却并非不可能发生（impossible）。特别是，如果执掌宪法解释大权的最高法院翻脸，谁知道会发生什么呢？

不幸的是，最高法院翻脸的概率，由于特朗普当选而大大提高了。最高法院有九个大法官职位，采取民主决策的方式来判案。在全员参与的情况下，如果一种观点获得了五票以上支持，就成为了法院意见（opinion of the Court），具有最强的拘束力。传统上，大法官们分成保守派和自由派。

所谓保守派（conservative），通常主张小政府，希望国家对政治、经济、社会活动都不要过多干预，这样就能保守住美国的立国之本——自由，主要是消极自由。保守派在政治上亲共和党，在任的三位保守派大法官（罗伯茨、阿利托、托马斯）及一位居中偏保守的大法官（肯尼迪）也都是共和党总统任命的。

所谓自由派（liberal），准确的翻译其实应该是“与时俱进派”。他们主张：自从罗斯福新政以后，时代就变了，现在小政府已经不合时宜了，积极自由越来越重要，国家“不干预”的义务要让位于主动干预和塑造。自由派在政治上亲民主党，在任的四位自由派大法官（布雷耶、金斯伯格、索托马约尔、卡根）也都是民主党总统任命的。从布朗案到如今，自由派都是宪法平等的有力推动者，比如金斯伯格大法官本人就曾是一位著名的民权活动家。西格尔教授的希望也主要寄托在自由派大法官身上。

本来，保守派有四个人，自由派也有四个人，再加上一票居中，双方基本势均力敌。不料斯卡利亚大法官今年年初过世，保守派的旗帜倒了，最高法院陷入了四对四的僵局。奥巴马本来想任命一位自由派大法官（加兰德），让自由派取得优势。但是他的提名需要参议院通过，而共和党占据了参院多数，所以一直僵持不下。

这次大选，不但特朗普当上总统，拿到了提名权，而且参院也被共和党巩固住。下一步，任命一位保守派大法官只是时间问题。更严重的是，自由派的金斯伯格、布雷耶也年事已高，金斯伯格还身体不好，很可能在特朗普任内出缺。果真如此，特朗普就可以多任命两位大法官，让保守派取得绝对优势。大法官是终身制的，除非熬到他们谢世或者高龄出缺，否则自由派怕是没有出头的机会。西格尔教授心心念念的宪法平等也很可能被搁置，甚至面临反攻倒算（backlash）的危险。

道德理论、宪法解释、司法审查，本来是促进性别平等的三部曲，如今像多米诺骨牌一样接连倒下，不知何时才能重新竖立起来。想到这些，西格尔教授怎么能不难过得要哭呢？

二

作为西格尔教授的学生，我很理解老师，也很为老师难过。但是，我们须得正视现实。现实是什么？有人说，现实就是这个国家只有一半的人懂得性别平等，另一半的人毫无平等观念。这是气话，却不属实。投票给特朗普的人，真的不支持平等吗？恰恰相反，他们把平等的旗帜举得更高，只不过，他们要的是另一种平等。

比如，我有同学留学美国，毕业后从事技术工作，小康生活无虞，聊起来却一肚子苦水：老子辛辛苦苦打工养家，挣那点工资要被扣掉百分之好几十的税；反观那些吃福利的家伙，啥也不干，却躺着拿钱，我凭什么要花钱养这帮懒汉？忙得忙死，闲得闲死，让勤快人替懒人买单，这不平等嘛！真正的平等，应该是责任自负。特朗普就持这个观点。

又如，特朗普的铁粉有很大一部分是下层白人工人。美国政府大搞全球化，有资本、有技术的人都从中获益，但是下层白人工人呢？没资本、没技术，又面临汹涌而来的外国竞争者，招架不住，只能不断坠落。富得富死，穷得穷死，好处都归富人拿，代价都让穷人付，这不平等嘛！真正的平等，应该是利益均沾、责任共担。他们所说的“平等”也可以表述为“公平”、“公正”、“正当”、“正确”、“正义”、“正常”等等（汉语里有这么多带“正”字的词！），实质不变。各位可以不同意他们的主张，但是不可否认他们讲的确实也是平等的一种含义。

如果平等与不平等之间展开较量，大多数人估计会站到平等一边；而如果一种平等与另一种平等展开较量，究竟该站到哪边去？答案恐怕就不是一目了然了。我们把视线从美国大选移开。在我们身边，不同平等观之间的冲突，其实并不鲜见。比如异地高考之争。

很多随父母务工的学生从小就在北京、上海读书，无论是学业上还是心理认同上都与京沪本地儿童无异。上到高三，却必须回老家（户籍地）高考，不能和本地户籍的同学一起考试。这种安排显然有不平等的成分。随迁子女的家长认为，就学地、而不是户籍地或者学籍地，才是确定考试地点的正当依据。所谓平等，就是把户籍或学籍从确定考试资格的决策过程中剔除出去。而京沪本地学生家长则认为，把户籍作为确定考试资格的标准，恰恰是最大的平等。他们列出的说法很多，其中之一是：如果用就学地做标准，那么就会在随迁学生和留守学生之间制造新的不平等。父母外出打工，没有把孩子带在身边；留守的孩子已经够不幸了，难道还要因为不幸而歧视他们、让他们享有比随迁子女少得多的机会吗？这也是一种平等观，只不过与随迁子女家长的平等观完全相反。双方都高举平等的大旗，都指责对方搞歧视，都摆出一副得罪不起的样子，让政府左右为难。异地高考政策迟迟难有定论，就与这个困境有关。

这个困境是平等的困境。一方面，从语义上说，平等的内涵高度不确定，甚至可以包容完全相反的意思，这导致法律无所适从。美国人尊奉平等，但是正像论者指出的，美国人关于平等的唯一共识，大概就是没有共识。什么是平等？亚里士多德说，平等就是“相似之人应当获得相似的对待”（Like persons should be treated alike）。这当然没错，但什么是“相似”？亚里士多德没有给出答案。要判断什么是“相似”、什么是“不相似”，不可能从平等本身找到答案，而只能从外部引入其他规则。这就是平等观念的空洞性（emptiness）。

比如，怎样判断社会福利制度是不是平等的？如果套用亚里士多德的定义，那么，社会福利制度相当于说：穷人和富人是不相似的，不该受到相似的对待，所以平等就是富人缴税、穷人享受福利。但是，穷人和富人为什么是不相似的呢？他们都是公民嘛，难道公民之间还要分出三六九等来？前面谈到的我那位同学就持这种看法。如果我们判断穷人和富人是否相似的标准是公民身份，那么，穷人和富人当然是相似的，福利制度当然是不平等的。可是，我们的判断标准除了公民身份，还可以有其他选项，比如，经济状况。如果按照经济状况衡量，穷人和富人显然是不相似的，他们不该受到相似对待，否则就不符合平等的要求。这么看来，社会福利制度对穷人和富人采取区别对待，又有其道理，至少不能简单地用“不平等”来否定。可见，社会福利制度是否平等，并不取决于平等本身，而是取决于我们用什么标准来衡量平等、填充平等的空洞躯壳。既然人们对于标准有不同看法，也就不难理解“以平等反对平等”的现象了。

1980年代，美国学者彼得·韦斯滕（Peter Westen）写了一篇长文，叫做《平等观念的空洞性》，把这种现象揭示得淋漓尽致。韦斯滕点破了一个人们长期以来隐约感觉得到、却从未说透的事实，一时引起热议，各大法律评论都刊出了论战文章，其中不乏名家的妙评。这场论战有两个高峰，持续了十多年，至今余音绕梁。

韦斯滕指出，正是因为平等的内涵完全空洞，它才可以包容任何政策主张，给一切观点都披上一层外衣。而在刚刚过去的二十世纪，这层外衣的价值尤其巨大。因为，二十世纪的一系列社会运动赋予平等以至上的道德力量。如果十九世纪的时髦话语是自由，那么二十世纪的“政治正确”就是平等。平等天然正确，不平等却要面临审查。任何人一旦站在不平等的一边，就会登时陷入被动挨打的境地。这种道德力量之大，让任何政治派别都无法割舍，以至无论实际观点是什么，都要运用平等的修辞。韦斯滕批评说，这层外衣和修辞遮蔽了真正的分歧，让冷静的政策讨论陷入了无谓的道德口水战。拿平等说事，并不能解决事情本身，只能把水搅浑，让事情的本相变得模糊。既然如此，就应该把平等这个概念从公共话语中驱逐出去。这个观点虽然逻辑通畅，却也惊世骇俗。许多学者出头论战也就在情理之中了。

三

韦斯滕的观点并没有成为通说。也许永远不会。无论是作为一种修辞工具，还是作为凝聚道德力量的手段，平等在公共生活中都绝不会退场。相反，平等的理念高歌猛进，攻城略地，席卷全球，包括中国。邓小平同志南巡以后，国家建立和发展中国特色社会主义市场经济，主题是改革、是开放、是搞活。一言以蔽之，是自由。自由是极其重要的价值，社会主义核心价值观在社会层面的内容（自由、平等、公正、法治）首先是自由，然后才是平等。在公共生活之中，平等话语是什么时候开始崛起、逐步和自由比肩的呢？如果一定要找一个时间点，那就是2003年。

那一年，发生了孙志刚案。孙志刚是一名到广州务工的大学生，他有稳定的工作，但是没有本地户籍。一天晚上，孙志刚出门，遇到盘查证件。他没带暂住证，按照当时的收容遣送制度，他被暂时收容了起来。所谓收容，含义不清，实际上不但限制人身自由，而且存在诸多管理不规范、甚至违法犯罪的情况。孙志刚因为反抗，被看管人员指使其他被收容者殴打，直到死亡。事件披露以后，引起轩然大波。学者接连上书，要求审查收容遣送制度的合宪性、合法性。他们认为，这个制度的问题在于剥夺自由：人身的自由、就业的自由、迁徙的自由，等等。后来，国务院主动废除了收容遣送，代之以救助制度。这一年也被媒体称为“中国民权元年”。

但是，孙志刚案其实还可以从平等的角度去理解。孙志刚被剥夺的不仅是自由，更是平等。同样是大学毕业生，同样有稳定的工作，凭什么孙志刚就要被盘查、被收容、被遣送，而本地户籍的人就可以免于承受这一切？收容遣送制度在城乡之间筑起高墙，它维护着城乡二元的经济和社会结构，这种结构本身就是不平等的。孙志刚之所以被剥夺自由，是因为他首先被剥夺了平等，他的自由不受法律的平等保护。在孙志刚案当中，自由的话语仍然占据主导，但是平等的话语也呼之欲出，可以说达到了临界点。

突破临界点的标志是张先著案。张先著是一位大学毕业生，他考了安徽芜湖的公务员，笔试和面试成绩都排第一，最后却因为体检查出携带乙肝病原而被拒绝录用。2003年11月10日，也就是孙志刚案之后不久，张先著把芜湖市人事局告上了法庭，这被公认为“中国就业歧视第一案”。从那以后，平等的话语蓬勃发展起来。

十年后，异地高考之争发生。这个争论本质上和收容遣送之争类似，都涉及到迁徙自由，但是主流话语已经从自由转向了平等，争论双方都用平等来建构和论证自己的诉求。以异地高考之争为标志，平等在中国公共生活中完成了崛起。这不仅是一种修辞，更是一种社会动员手段。平等就是道德，歧视就是缺德——靠这种道德观念来凝聚人气、对抗异见。平等的道德力量，以及平等观念的高度包容性，我们都见证并感受了。韦斯滕所言不虚！

韦斯滕对平等的批评，也在中国应验了。包容的另一面就是空洞，空洞的理念无助于解决实际问题。比如，围绕劳动立法的价值取向，劳资双方都主张要平等。资方普遍认为，这部法律偏向劳工，诸如无固定期限劳动合同、经济补偿金等规定都歧视用人单位，是不平等的。而劳方则普遍认为，这部法律恰恰是最平等的，因为它可以纠正劳资双方谈判能力（bargaining power）的不平等。纠正没有错，问题在于是否“矫枉过正”？我们应该用什么标准来判断这个度是否恰当？平等观念本身无法提供任何标准。相反，双方都拿平等说事，把对方在道德上污名化，冀图利用平等的道德力量取胜。法律要以道德作为基础，但是道德论辩不能代替法律思辨。一句“缺德”，除了解气以外，不可能解决问题。

四

怎样避免韦斯滕所说的、平等的困境与缺陷？为了回答这个问题，需要认真梳理二十世纪的遗产。我们顺着韦斯滕的思路，来理解一下这个平等的世纪。

首先，平等的道德力量与政治结合起来，转化为巨大的政治力量。这个结合是通过一系列宏大的社会运动完成的。世纪之初，共产主义运动在俄国取得突破，第一个社会主义国家——苏俄（后来的苏联）——诞生了。社会主义是对资本奴役劳动的反拨，它包含着一系列平等的诉求。我们生活在一个社会主义国家，平等改革的遗产随处可见。

比如，我们当然地认为男女是平等的。虽然近年来有性别歧视回潮的倾向，诸如“男主外、女主内”之类的观点沉渣泛起，但是我们基本不会认为女性参加工作是不道德的，至多认为那样做是不合算的（从发挥“性别优势”的角度来说）。因为，道德标准和平等已经牢牢地绑定在了一起，既然女性参加工作是性别平等的体现，那它就肯定是符合道德的。这种绑定很不寻常，因为我们国家有漫长的封建传统，“男外女内”的观念曾经根深蒂固。没嫁人的姑娘必须要养在深闺，大门不出、二门不迈，否则就是不本分、不要脸，谁都可以站在道德高地上指责她。可以想见，把这种观念扭转过来，把妇女从封建桎梏下解放出来，是一场多么伟大的社会改革！1949年《共同纲领》就宣告：“中华人民共和国废除束缚妇女的封建制度”。这个愿景基本实现了。今天在座的女同学仍然在享受这场社会改革的成果。

在社会主义运动以外，另一场以平等为旗帜的重大运动就是美国的民权运动。民权运动针对黑人与白人的不平等问题，这是历史的重负。美国立国之初，黑人奴隶制盛行，宪法里公然写入了所谓五分之三条款，一个黑奴只按五分之三个人计算，据此分配众议员席位。围绕奴隶制的存废，南北双方发生了尖锐的矛盾，以致于爆发内战，血流成河。

林肯总统发布了《解放黑人奴隶宣言》，内战后又通过了第十三、十四、十五修正案，赋予黑人公民资格，让他们获得法律的平等保护和正当程序保障，并给予他们选举权。问题在于，这几条修正案落实得并不好。有蓄奴传统的南方各州很快就出台针对黑人的法律（所谓“黑人法典”），把宪法赋予黑人的权利架空了。宪法平等沦为一纸空文，黑人虽然获得解放，却仍然被白人隔离在主流社会之外。

最高法院还宣称，这种隔离并不违反平等，只要给予黑人同样的利益就可以了。比如，法学院可以拒绝录取黑人，只要黑人也有地方学法律就行了。问题在于，一个草台班子式的黑人法律学校，能和名牌大学法学院相提并论吗？所谓“隔离且平等”，隔离是做到了，平等完全说不上。二次大战当中，黑人参军入伍，保家卫国，为国家流的血一点不比白人少。一旦回到家乡，却继续要被隔离、被歧视，这怎么行？于是民权运动爆发。作为成果，《1964年民权法》禁止了在教育、就业、公共场所等方面歧视黑人，《1965年选举权法》把黑人的选举权落到了实处，《1968年公平安居法》则将种族平等扩展到住房保障问题上。这三部法律至今是美国种族平等的基石。

在国际层面，以平等为旗帜的社会运动就是国际人权运动。最近，中国政法大学出版社“雅理译丛”出版了一本新书，叫做《美丽新世界：<世界人权宣言>诞生记》，推荐大家看一看。从《世界人权宣言》开始，到《民权和政治权利公约》，再到《经社文权利公约》，以及一系列专项的公约，都包含着明确的平等诉求。除了联合国主导的公约以外，一些国际组织也在人权运动中扮演了重要的角色。比如，国际劳动组织于1958年通过了《消除就业和职业歧视公约》，这至今都是就业歧视问题上最重要的国际文件。我国于2005年加入了这个公约，2007年就出台了《就业促进法》，设专章规定了公平就业问题。

通过这些社会运动，平等成为了一面道德旗帜，获得了政治力量。那么，平等的含义有没有得到澄清呢？应该说，虽然平等的空洞性一直存在，由此造成的含义不清和混乱也并未消除，但是平等的含义也有清晰化的趋势。至少，我们开始理解了平等含义不清的症结，找到了解决的入口。这表现在两方面。

一方面，对于平等含义的生成机制，人们的认识越来越清楚。通常来说，都是先有公共目标，再据此制定社会政策，最后把政策包装成平等诉求。所以，平等的含义要根据背后的社会政策来确定。一种平等观念是不是值得追求，要看它背后的公共目标是不是合理、社会政策和这个目标是不是匹配。比如，我国主流的平等观念认为，企业用人应当采取绩效主义方针，录用工作能力最强、生产率最高的员工。根据这个目标，就制定出一条政策：企业在录用过程中，不应该考虑那些与工作能力、生产率无关的因素。根据这个政策，制定了一条法律：“劳动者依法享有平等就业……的权利”（《就业促进法》第3条）。这里的平等，含义是所谓的“量能就业”、量才用人。

另一方面，对于平等含义的复杂性，人们的认识也越来越深刻。这种复杂性来源于三点：目标多元、主体多样、内容牵连。

一是目标多元。很多时候，平等要服务于多个目标。这些目标之间可能并不冲突。比如，国家实施生育保险制度，这是性别平等的重要体现。生育保险既可以减轻妇女因生育而被歧视的后顾之忧，从而鼓励生育；又可以减轻用人单位对于女工生育成本的负担，从而扩大就业。一项政策、一种平等，同时促进鼓励生育和扩大就业两个目标，一石二鸟，再好不过。但是，有的时候，几个目标之间会发生冲突。比如，在高校招生当中，国家既希望选拔学习潜力和能力最佳的考生，又希望培养少数民族人才、促进各民族共同发展和繁荣。根据第一个目标，应该按分数录取，这是绩效主义的平等观；而根据第二个目标，应该给少数民族考生以一定的优待，这是民族平等的含义。显然，两个目标、两种政策之间存在不一致，导致了两种平等观的不协调。究竟哪一种平等才（更）值得追求呢？这需要在目标层面加以取舍和协调。

二是主体多样。平等意味不同主体之间的比较。大部分时候，我们所谈的平等都预设了主体的二元性：男人与女人，汉族与少数民族，黑人与白人，等等。但是，有的时候会存在更多的主体。比如，美国在黑人与白人之外，还有拉丁裔、亚裔、印第安人等。法律如何给他们带来平等？近年来，拉丁裔越来越多地被比照黑人来对待，获得了法律的一系列照顾，比如所谓纠偏行动（affirmative action），包括招生和招聘时预留名额、降分录取等。那么亚裔呢？法律经常把亚裔当成白人，要求他们照顾黑人和拉丁裔，甚至承受比白人更多的限制（比如加州高校限制亚裔学生比例的SCA5法案）；而亚裔则认为，他们和黑人一样，遭受了长期的种族压迫，这种压迫的后果至今体现在政治代表性的低下、就业天花板等，国家应该出台与扶助黑人类似的拨乱反正措施。平等的逻辑只能包容两个主体，一旦主体多起来，就会无所适从。

三是内容牵连。实现平等的措施有外部性，往往会带来另一种不平等。比如，如果允许随迁子女在京沪高考，虽然能够实现随迁子女与本地学生的平等，但是在随迁学生和留守学生之间制造了新的不平等，可谓按起葫芦起了瓢。究竟值不值得为了某种平等而牺牲另一种平等？这是一个复杂的权衡问题。

总之，我们认识了平等含义的复杂性，找到了这种复杂性的症结，这有助于平衡由于平等所带来的道德激情。理性与激情都是法律的基础，一个法律工作者需要同时具备理智与情感（sense and sensibility）。

小结一下：今天讲了四个问题。第一，在美国，道德理论、宪法解释、司法审查，是促进性别平等和一切平等理念的三部曲。第二，围绕平等的争论往往不是在平等与不平等之间展开，而是在不同的平等观念之间展开。平等是空洞的，它几乎可以包容任何实质主张；而任何主张一旦披上了平等的外衣，就会获得强大的道德力量，也会遮掩实际的问题。第三，从2003年开始，平等话语在中国公共生活中开始崛起，逐步取得了与自由话语并驾齐驱的地位，而平等话语也导致了议题模糊、泛道德化的现象。第四，二十世纪是平等的世纪，平等的道德力量通过一系列社会运动转化为政治力量，平等含义的生成机理和复杂性也逐步得到认知。谢谢大家！

（文章转载于微信公众号“雅理读书”，ID：yalipub）