美国陪审制的兴衰

美国是英国的前殖民地，所以陪审制自然也是英国殖民者带来的。自征服者威廉草创陪审制以来，该制度在抵达北美大陆之前已经经历了六百余年的发展，我们现在所熟知的大陪审团，民事陪审团和刑事陪审团在十六世纪的时候都已经粲然齐备。作为一项重要的地方自治制度，陪审制在北美殖民地早期各项政府职能尚不完善的时候发挥了“社会稳定器”的重要作用。

七年战争之后英国试图加强对北美殖民地的控制，颁布了一系列法案希望能从殖民地的经济发展中分一杯羹。但这些法案遭到北美殖民者的反对，而他们反对的途径之一就是通过陪审团来使法案无效化：比如一个民众被王家总督指控违反《印花税法案》，可是在庭审的时候尽管证据确凿，但是陪审团依旧有权力将其释放。因为这种不流血的合理抗争如星星之火般迅速点燃了北美十三州的法院，让英国的法案都处于“有法不依”的状况，英国议会不得不剥夺了北美殖民地陪审团审理的权力，将刑事案件直接交由王家法官审理。但北美殖民地人民认为自己被英国国会所歧视，自己作为英国臣民的合法权利被剥夺，沦为英帝国的二等公民，结果这进一步激化了和北美殖民地的矛盾。当时作为革命领袖的约翰·亚当斯有一个著名的口号就是“法庭没有陪审团！”

美国的陪审团制度

陪审制的存废问题成了美国革命战争前夕的焦点之一。在第一次大陆会议后出台的联名请愿书中，各州代表的众多请求中就包括恳请英王恢复殖民地的陪审制；在《独立宣言》中，英王剥夺殖民地陪审制成为重要的一项指控；殖民地独立后各州新宪法虽然对人权保护类别和程度各有不同，但唯一的共同点就是陪审团审批权——说陪审制是美国独立导火索之一恐怕并不为过。而陪审团审判权的争议在美国建国立宪期间又再度兴起。在制宪会议中，所有有关宪法是否需要《权利法案》的讨论都源于乔治梅森代表提及的陪审制问题；而在后来各州批准宪法的程序中，六个主张联邦尽快通过《权利法案》修正案的州中有五个要求修正案必须涉及陪审团审批权。正因如此，陪审制被称为《权利法案》的核心，在整部美国宪法中直接涉及的条款就多达三条。

美国国父对于陪审制曾经寄予厚望。在他们看来，陪审团是“暴君政府的终极制衡”，是一个“永远在开会的制宪会议，是阐明宪法文本含义的权威机构”。那个时代最伟大的律师也是最杰出的政治家，如约翰·亚当斯，托马斯·杰斐逊，未来最高法院大法官詹姆斯·威尔逊，詹姆斯·埃尔德尔都曾高度赞扬陪审制的优越性：约翰·亚当斯认为“强迫陪审团违背自己的观点，判断和良知去接受法官的法律观点是荒谬的”；托马斯·杰斐逊则认为“陪审制是人类所构想出来的将政府拴在宪法上的一个锚”；而早期的最高法院在Gregg v. Georgia一案中认为“任何试图剥夺陪审员裁量权的司法体制都和我们所熟知的刑事司法制度完全不兼容。”

而在美国国父们看来陪审团最起码还能制衡滥权贪腐的法官。美国立国初期党争激烈的联邦党和民主共和党在这个问题上居然能够达成共识：反联邦的政客认为“法官，而不是陪审团，通常是政府的朋友而不是人民的朋友，因此那些试图奴役人民的家伙自然更喜欢法官而不是陪审团”，因此“法院时刻准备着保护政府官员的利益并对抗软弱和无助的人民”；而《联邦论》的作者未来美国第一任财长的汉密尔顿也试图安抚反对派“宪法（有关司法机关的）第三条不会让司法机关高于立法机关，只会让人民同时高于两者，”并承认“支持陪审团最强有力的论点就是（这项制度）可以反（司法）腐败。”当然，美国国父们的见解来源于他们的革命经验：美国独立时期十三个州的最高法官首席法官中有十个选择了乔治三世而不是乔治华盛顿。

正是因为陪审团被国父看做“民主万灵丹”，所以早期的陪审团不仅仅审理事实认定问题，还审理法律适用问题。简单来说，就是不仅判断被告有没有罪，还可以选择被告犯了什么罪。美国第一任最高法院首席大法官约翰 杰伊1794年在Georgia v. Brailsford一案中就曾指示陪审团：“你们有权决定本案中涉及的事实和法律，并就两者作出裁决......通常我们假设陪审团最适合做事实认定，而法院最适合做法律适用认定，但其实这两者都在你们的权力范围之内。”托克维尔在19世纪三十年代访问美国的时候也曾深入观察陪审团审理，在《论美国的民主》一书中他认为陪审团其实是被赋予了执行法律的权力。这个权力其实是一个消极执法的权力，也就是陪审团有权力不执行法律，在某些情况下作出故意放走罪犯的裁决，而这就是部分国内法学家和法律工作者推崇的“废法权”。

但当革命热情褪去之后，当社会重回常态之后，陪审团的功能就开始逐渐被弱化。早在1835年联邦最高法院的约瑟夫·斯托里大法官（当时地位仅次于首席大法官马歇尔）就曾在判决中批评和贬低陪审团审理法律适用问题的权力。而与此同时，法律行业（包括法官，律师，检察官，公职律师等等）也开始了职业化发展，逐渐脱离了普通民众常识所能理解的领域，法律教育也从过去的非正式学徒式变成了正规的职业化教育，在这种职业化氛围中诞生的法律人共同体。而这个共同体出于职业自觉，都开始不同程度的开始拒绝和排斥非专业人士参与决策，而双方的矛盾就是陪审团”废法权“。1895年，联邦最高法院在Sparf v. United States一案中作出5:4裁决，推翻了上面提及的Georgia v. Brailsford的判决，裁定联邦主审法官没有义务告知陪审团有权力审理法律适用问题。

虽然该判决没有彻底剥夺陪审团的”废法权“，该权力却名存实亡。1988年United States v. Krzyske一案中，陪审团曾经写纸条询问主审法官是否有废法权，法官却告诉陪审团”根本没有这样的东西，如果你们这么做了就会违反你们立下的誓言并违反法律。“被告就这个明显不诚实的陪审团指示继续上诉，可该法官的言行却得到了上诉法院的支持，而最高法院对此保持沉默拒绝受理。而到现在，最常见的做法是法官要求陪审团遵照法官对法律的理解来审理事实部分，并且禁止辩护律师提醒陪审团有废法权。

这就造成了一个理论和现实的巨大鸿沟：一方面直到20世纪中后期联邦最高法院还在大力赞扬陪审团是防止“司法暴政”,“贪腐检察官”和“统治者压迫”的“守护者”，一方面却剥夺陪审团在司法体系中的权力和地位，结果出现没有人敢说陪审团没有”权力“废法，但陪审团却没有”权利“知道他们有这么一个”权力“。更诡异的是，美国法学界近十几年来有关陪审团的书籍都不同程度支持其废法权，可法律实务界却对陪审团有着敌意和不诚实的态度，以至于前联邦上诉法院哥伦比亚特区巡回法庭的首席法官Bazelon就说整个司法机关在这个问题上存在“故意的不坦诚”现象。部分“原旨主义”法官认为这么做是符合立宪国父们的本意，可事实上这和国父们的想法可谓背道而驰。

陪审制衰败原因

之所以美国法律实务界会在陪审制的问题上“违背国父旨意”，其根本原因是如今的美国已经和1789年的美国截然不同了，正所谓”世异则事异,事异则备变“，美国法律实务界“出此下策”实乃美国宪法修宪困难而不得以为之。

首先是陪审员素质的急剧降低。

和我们所想象的普通民众不同，文献记载中早期美国普通民众对于法律问题有着高度的兴趣和广博的知识。在独立战争之前，当时最伟大的普通法法学家布莱克斯通的四卷本普通法专著《英国法评论》在北美殖民地累计卖出了2500套，基本上每一千人中就有一本，如果把借阅人数算进来的话，北美殖民地相当多的民众接受了完整的法律训练（这四本书我至今未能看完，惭愧）。这也是为什么在部分国父看来，法官和普通人在法律知识上是平等的：1814年到1818年罗德岛州最高法院的一位法官的本职工作是铁匠，而同一个法院1818年到1826年的首席法官则是务农为生；在新罕布什尔州最高法院，曾经有牧师，商人，农民和手工业者出任法官的事迹。美国民众法律知识之深厚为陪审团审理的公正性打下了坚实的基础，这样才有可能发挥”常驻制宪会议“的功效。

但如今的陪审团却不再具备如此高素质了。

第一，早在1946年联邦法官Julius Howard Miner的论文中就指出，在挑选陪审员组成陪审团的时候辩护律师倾向于挑选笨人。根据他的观察，“一旦陪审员表现出聪明和理解力，他就会被辩护律师请走”。挑选笨人当陪审员的目的很明确，那就是好忽悠，这也是美国屡屡出现O.J. Simpson这样的冤案的原因。笔者在法学院学刑事诉讼的时候一个笑话就是“庭审就是两个骗子忽悠一群傻子的游戏。”经常辩护律师用一个概率论统计学的常识来描述一件事情的时候就会把陪审员绕进去（最典型的就是前几年佛罗里达州的那个Trayvor案中辩方律师的结案陈词），所以Miner法官就曾呼吁要对陪审员测智商（40年代这还不算政治不正确）。有数据显示，美国陪审员平均教育水平为12.6年，差不多相当于高中毕业而已，低于美国平均教育水平，让这些人去判断别人的生死无疑是一件很冒险的事情。相比之下，美国的律师至少比普通陪审员多接受7年的教育（4年本科+3年法学院）。而陪审员通常没有任何案件审理经验，就算之前做过陪审员可能审理的案件也很有可能完全不同。相反，律师和法官都经过长期法律实务积累了丰富经验，比陪审员更胜任庭审工作。

第二，因为宽松的豁免制度和巨大的机会成本让很多人选择不担任陪审员。最高人民法院法官何帆先生在《记一次刑事陪审员预选》中就曾记载50多名候选陪审员中30多人以各种理由拒绝担任陪审员，而很多时候他们的理由并不是真实的。美国Business Insider的主编就曾颇为骄傲的记载了一次他如何逃脱陪审员义务的：只需要骗法官说你有偏见就好。因为雇主通常不会为你担任陪审员期间的旷工发工资，所以接到陪审员传票的民众经常面临两难：一边是自己的生计和收入，一边是神圣的公民责任，而最后人们的选择往往是饭碗。这现象在经济衰退期间更是显著，因为哪怕是失业的人也要赶着去找工作，而不是坐在法庭一两个礼拜。这中间巨大的机会成本导致社会上越有能力的人越不愿意担任陪审员，因为他们干什么对这个社会的贡献也大过审一个案子。最后剩下来的愿意担任陪审员往往是没有工作的，能力欠缺的，家里没孩子的老人，妇女和少数族裔。有数据显示，一个普通的陪审团中超过一半是女性，而多达四分之一是黑人，这两项数据都比他们在社会中的实际比例要高。美国人有多么不喜欢参与陪审团呢？2007年美国大约3200万人收到陪审员传唤令，但最后只有150万人做了陪审团，只占全国三亿人口的0.5%而已。

第三，社会的急速变化和法律的复杂化让陪审团越来越难胜任审理案件的工作。如今已经不再是当年刘邦约法三章的时代了，法律的发展早就超过了普通人认知的范畴，常见的类别就包括：行政法、反垄断法、破产法、儿童保护法、少年犯罪法、民权法、公民自由法、反歧视法、电信通讯法、公司法、环境保护法、刑法、教育法、就业法、劳动关系法、婚姻法、家庭法、政府承包法、健康事务法、房屋买卖租赁土地法、移民法、知识产权法、国际公法、国际私法、海商法、国家安全法、证券法、税法、体育法、娱乐行业法、信托遗产法、宪法......光大类就有几十个，如果小类就更数不胜数，同一个法学院毕业的同学很可能专精的领域完全不同，甚至同样主攻公司法的两个律师还有一个专精并购一个擅长融资的区别。美国最高法院大法官们都不会就同一个法律形成一致的意见，我们当然就更不可能指望随便凑12个人就可以接过一个专利法的案子来审理其中是非对错，因为很多时候他们可能压根没有相关的知识储备。过去我们说隔行如隔山，现在行业之间的专业壁垒用珠穆朗玛来形容方不为过。

第四，陪审团即使是仅仅参与事实部分的认定，其本质也是在回答一个法律问题，那就是证据充分性。就以刑事案为例，陪审团要判断检方的证据是否满足了”排除合理怀疑“的证据标准。但陪审团没有过去的经验，不能像律师那样有条件做法律研究去比较相关的案例，理论上也不能向法庭以外的人询问，这让他们很难判断证据是否充足。最后很可能出现同样的案子，A证据不如B多，但A陪审团判被告有罪，B却让被告逍遥法外。虽然仅仅是裁定事实部分，可这些事实是否足以给一个人定罪却是实实在在的法律问题。每个案子都有差异，连专业律师都不可能在没有看过卷宗没有做过调查之前有信心的回答这个问题，我们却指望12个没有法律训练的人能得出比律师更专业的判断恐怕有违常识。

第五，有研究证明陪审团并不是没有偏颇的，陪审团不带偏见来出庭的理想状况是不存在的。最新研究显示，陪审员的性别，年龄，族裔，宗教信仰，教育水平，收入状况，以及各种要素的叠加对于陪审员是否同情被告，是否信赖警察，是否接受辩护律师的策略，是否接受检方策略都有着显著影响。而理论上我们假设陪审团不接受外界信息也仅仅是一个假设。研究证明大约有近四分之一的陪审员承认自己和其他人讨论过案情，或者从报刊媒体上对此案有过了解，因此他们很容易会受到舆论的影响，而这些受了影响的人则会进一步去影响其他陪审员，导致整个陪审团审议过程变质。陪审团审判与其说是指望他们公正裁决，不如说是看运气好坏。而最基本的陪审员遴选规则对于被告其实也非常不利。陪审员要求没有犯罪记录，这意味着陪审员很难对被告产生共情，不能理解被告在恶劣生存环境下被迫做出一些反社会选择，而这在美国就很容易被人归咎为白人陪审员和黑人被告之间的矛盾。陪审员也要求英文流利，这就对大量新移民罪犯不公平，因为陪审员显然不大可能出身移民社区，而被告如果英语不好则很难做自我陈诉打动陪审团。而且所谓的随机抽取本身就不够随机，因为样本是从本地的选民名册或者电话本中抽样，但穷人因为经常搬家，他们一般不会每次搬家都重新去选民登记，通常是等到选举年再说，那么中间没有登记的这几年就自然不会被选作陪审员。加上手机的普及，年轻人和穷人不会去办固定电话，所以他们也就从陪审团的样本中消失了。这样抽出来的陪审团根本不能反映社会真实面貌，更可能是“老年白人女性”。

而正是因为陪审团非常不靠谱，美国司法界在不触动陪审制的基础上采取了一系列”绕过陪审团“的司法实践，而这又进一步将陪审团边缘化。

第一，大量行政法院的出现，也就是所谓的Article I court。我们常说的联邦法院系统因为是美国宪法第三条规定的，所以是被称为Article III court，但随着社会发展专业化程度不断提高，这种什么案子都接的法院也面临专业化不足的问题，一个法官专利杀人白领犯罪什么案子都审的结果就很可能是什么都不精通。于是美国国会授权行政机关，也就是白宫，在各行政部门下面设立专门的法院，因为这项授权来自宪法第一条有关国会权力的部分，所以被称为Article I court。这类法院包括环保署下属的法院，移民局下属的法院，国防部下属的外国情报法院，劳工部下属的国家劳动关系局法院等等，而这些法院因为审理的案件专业度极高，而且政府为了节省开支，都不设陪审团，而这些法院受理的案件比联邦法院案件多几十上百倍。美国甚至还有交通肇事法院，也属于行政法院，也没陪审团。

第二，控辩交易在内的庭外交易的普及。所谓控辩交易就是检方在庭审前和被告谈条件，如果被告认罪，那么就减少指控减少判刑；如果被告负隅顽抗坚持要上庭，那么就加重指控加重判刑。虽然这项做法备受争议，可如今美国95%以上的刑事案是以双方达成交易被告主动认罪而结案，仅仅只有5%不到的案件会由陪审团审理（在州一级更少，威斯康辛州2003年到2012年陪审团审理比例仅为0.935 percent to 1.25 percent）。检察官之所以热衷控辩交易一方面是为了节省陪审团审理的成本，联邦陪审员虽然每人每天仅仅40美元，但每年累计也是天文数字；一方面也是觉得陪审团难以预测，案情如何发展有时候实在看运气，有数据显示陪审团比法官更倾向于放走罪犯。而辩方也有同样的苦恼，一旦上庭律师费暴增，这对于穷人被告非常不利。美国虽然有免费的公益律师，但因为美国罪犯中穷人占大多数，因此公益律师根本不能满足实际需要。而因为政府经费有限，所以公益律师无法吸引到最优秀的法学院毕业生加入，因此整体水平要低于检察院。而因为经费和人力有限，公益律师比普通的辩护律师更容易让被告接受检察官提出的认罪条件，从而避免花时间上庭，也就减少了陪审团的出现。

类似的庭外交易在民事领域也很普遍，美国称之为Alternative Dispute Resolution，也就是我们熟知的仲裁，和解，调停等等。现在大多数商品的说明中都有仲裁条款，比如你安装软件的时候你看也不看就点了的软件使用条款就通常包含仲裁条款，大多数国际贸易合同也都倾向于用仲裁，其原因就是上庭费时费力费钱，还有陪审团。民事案件陪审团审理的比例在联邦法院2012年是1.2%（1961年6.1%，2002年1.8%），而在州一级更低，全美国50州（Examining Trial Trends in State Courts: 1976-2002）1999年只有0.462%的民事案件经由陪审团审理。

第三，法官审理的普及。这个其实和第一条是类似的，但笔者想强调的是即使在传统的Article III court原被告也越来越多的请法官审理整个案子，而豁免了各自陪审团审理的权利。这其中最典型的就是特拉华州的衡平法院。美国五百强级别的大公司有60%以上将公司注册在特拉华州，美国东部一个弹丸之地，而主要原因就是该州的衡平法院没有陪审团，因此不需要担心商业纠纷，公司并购，专利侵权等极端复杂的案件会交给普通民众来审理。而该法院因为长期受理类似案件，其专业化程度全美罕有匹敌，以至于学公司法大家学的都是特拉华州的法律。而因为大量案例的积累，几乎各种类型的纠纷都有前例可循，加强了法律的可预期型，更有助于公司决策。

第四，陪审团适用范围的缩小并降低了陪审团形成意见的标准。很多州限制了陪审团适用的范围，比如说涉案金额较小的小额法庭是没有陪审团的，罪行较轻的刑事案也是没有陪审团的。而且为了增强陪审团的效率，很多案件已经不再要求陪审团达到无异议结果，有的州只要能达到三分之二乃至简单多数就可以定罪，所谓“一个人反对”就判不了刑的事情是非常少见了。

第五，科学进步以及司法体系的成熟。科技进步指的就是诸如WestlawNext这样的法律检索数据库的飞速进步，以及法律网络社区的发达。律师用WestlawNext主要是查找案例，但现在功能强大到可以根据手头案件的基本信息（案情，对方律师信息，法官信息等）来预测赔偿的数额和判刑的时间，在这种强大的人工智能的帮助下律师足不出户就对结果知道了个七七八八，上庭变得越来越没有必要。司法体系的成熟就包括很多方面，科技进步是一部分，还有律师专业技能的提高，可以根据案件的结果来分配自己的时间和精力：比如可以根据一个案子的潜在收益来判断当下的调查具体投入多少，或者向客户收费多少，律师事务所才能盈利；如果上庭陪审团最多也就赔100万，现在对方提出80万和解，律师通常就会见好就收。与此同时，客户法律知识以及风险控制能力也在提高，因为不管赔偿还是刑罚都是律师和客户沟通的结果，客户愿不愿意花更多时间出庭为那边际收入或刑期去争取陪审团的同情本质上是一个经济问题。

第六，陪审团审判是很贵的。陪审团审理从一开始的陪审员遴选，到庭审的时间成本，陪审员报酬都是要政府花钱的。美国现在每人每天40美元，包括替补在内的15人陪审团一天就是六百美元，一周就是三千美元，而美国联邦和州每年仅拥有普遍司法管辖权的法院就接到上千万的案件，而这还是1999年数据。如果照此估算，假设美国全部采用陪审团审理，每个案件审理一周，那么仅政府的司法开支就近400亿美元。而在英国，早在1999年统计就显示下级法官（Magistrate）审判每个案子平均成本1700英镑，陪审团审判成本则高达17500英镑，而如果案子转到王家法庭，这两个数字还要翻十倍。更可怕的是，到了2012年，王家法庭每天的成本就高达3000英镑，下级法官则是900英镑每天，而他们审理的案子很多涉案金额都没有庭审成本高，比如80%的盗窃案都不足200英镑。最后英国觉得成本太大，不得不大幅度削减陪审团审判的适用范围。同样的事情也发生在澳大利亚，仅新南威尔士州2011年陪审团开支就高达780万澳元，逼得该州法院首席法官指示下面法官必须尽可能让案件在庭审前和解。而且陪审团审判也给律师更多负担，陪审员遴选的问卷设计，陪审员的背景调查，出庭前的证人和客户培训，聘请专家证人等等都是要花律师很多精力的，这意味着更高的律师费，意味着穷人在这种制度面前天生处于劣势。

其实随着社会的多元化发展，陪审制存在的基础已经动摇了。陪审制的精髓是同侪审判，也即是被告只能被和他背景类似的人审判。而这在中世纪是可行的，因为社会关系相对简单，经济结构相对单一，民事纠纷大多是简单的雇佣合同或者田地纠纷，而刑事犯罪则是常见的杀人放火偷鸡摸狗，因此在处理这些案件的时候，陪审员并不需要多么丰富的知识储备和多么深远的政策考量，凭借朴素的正义感，单纯的价值观和基本的判断力就可以做出认清案件的事实，并得出有效的裁决。可如今社会日新月异的发展，社会分工愈加细化，在这种情况下，“同侪审判”的标准已经名存实亡，陪审团审理的案件绝大多数都是跟陪审员生活经历和知识背景毫不相关的。如果要继续恪守同侪审判的标准，那么苹果和三星的专利案应该让微软，谷歌，HTC派代表组成陪审团；医疗事故应该让各医院受到认可的医生组成陪审团；中石油是否涉及垄断则需要让中石化中海油美孚埃克森壳牌组成陪审团；政府承包合同纠纷则要其他政府招标办的工作人员以及其他承包商组成陪审团......如果出现这样的情况，恰恰说明陪审团需要专业化，可事实上这样的事情并没有出现，所以美国司法界才会专门开设法院审理某些专业化程度高的案件。而即使是无法回避陪审团的案件，涉案双方也会尽可能选择专业性强的法院受理，如苹果诉三星选择就是联邦地区法院加州北区法庭。该法庭受理美国绝大多数的专利案，专业性远超一般法庭。

中国不应该建立陪审制

首先，中国法治基础薄弱，人民法律意识淡薄，法律普及程度非常低。中国人口大约14亿，可是律师数量却仅有23万多人。美国人口3亿，可律师数量却多达126万。美国四成以上的人口有大专或本科学历，近六成受过不同程度的大学教育，可中国2010年的人口普查显示成年人受教育水平仅为初二。美国律师占人口比例是中国的25倍多，美国实行陪审制近400年，美国人受教育水准几乎是中国的两倍，可美国陪审制却陷入边缘化的困境，被法律专业人士所排斥。相比之下我们要让陪审团发挥弘扬社会公正的功效，在短时间内恐怕非常难以实现。

也许有人会说如今的中国人比美国建国初期的民众水平要高，但正如前文所述，美国建国初期民众的法律水平之高可谓世所罕见。而这也相当程度得益于美国当时社会经济水平较低，生活生产方式简单，社会组织模式单纯所致，可以说是民众高素质和社会低水平的完美结合。而如今中国情况恰恰相反，我们民众素质有限，可社会整体发展水平却相当高，但各地区发展水平差异却极大，加上正处社会转型期，这个时候引进陪审团并不能取得我们预期的效果。

如果说设立陪审制是为了提高公民的法司法参与，那我们完全可以采用其他的替代方式去实现，比如免费的法律讲座，公立图书馆设立专门的法律专柜并配备有接受过法律训练的图书馆员，法学院和中小学的互动，鼓励民众旁听审判，法律法规的电子化提高检索信息化程度，加大法学院的投入培养更多的律师，甚至鼓励人们打官司配备更多的公益律师等等。

其次，英美陪审制的建立和英美两国当时政府职能非常不完善有着密切关系。和我们通常认为陪审团属于司法机关的看法不同，托克维尔在《论美国的民主》一书中认为陪审团功能类似行政机关的执法部门，按照我们今天的看法就是行使了检察院的职责。事实上，19世纪以前的英美两国也的确没有专门的公诉机构和刑侦部门，因此早期陪审团甚至还有探查案情的职能，陪审制的出现其实是西方早期制度建设不足的一种妥协式做法。英王威廉一世亨利二世创立这个制度并不是因为这个制度好，而是因为国王权力不够所以需要靠士绅的力量来和地方大贵族夺权，威廉一世一辈子大部分时间住在诺曼底，地方上必须搞权力制衡从而实现稳定。而随着英美政府职能的完善，陪审团的功能也逐渐被剥夺，到最后仅仅剩下审理事实认定的功能。

相比之下，中国自古以来政府职能就远比同时期的西方完善，早在秦朝就建立了强大的中央集权体制和完备的司法制度，得到了福山等美国学者的高度评价。睡虎地出土的秦简中有关法律部分内容之细致让我们当代人都为之汗颜，而“以法为教，以吏为师”的社会风俗更是实现了高水平的法律知识的普及。虽然我们法律自古以来就有各种不足，在地方上也有类似陪审团这样的乡民士绅参与的非正式制度的存在，但整体而言我们的政治制度并没有孱弱到中世纪欧洲那样的地步，因此类似的制度也很难被纳入主流。改革开放以后政府职能发展更是一日千里，三十年走完了西方几百年的路。虽然我们现在司法制度有着各种不足，但问题并不是出在缺少陪审团，而是法律从业人员奇缺，法官专业化权威化程度不足，民众普遍缺少法律意识等问题。就算设立了陪审团，也不能从根本上依靠陪审团实现社会正义，而更可能出现把错误判决归咎于陪审团这样回避问责的现象。

再次，中国的政治结构和社会生态决定了陪审制在中国很难行得通。英美的司法机关其实是在模仿英美的立法机关。众所周知，英美都是两院制，英国是贵族院和平民院，美国是参议院和众议院，前者代表稳定性和经验，后者代表直接民意。同样的，英美司法机关则是职业法官和陪审团构成，前者代表法律经验，后者代表社区民意。中国如今是人大一院制，我们并没有贵族院参议院这样的机构，那么如果按照英美制度建设的精神，我们是不是司法机关也该搞法官中心制呢？而且我们的法律就理论上而言是代表最广大人民利益的人大所颁布的，仅凭十几个人的好恶就可以对这些法律进行臧否，是不是有违民主精神呢？而且同一个法律，在上海就被废法，在北京就得到支持，西部人民一个想法，沿海群众一套主意，那怎么建设法治社会呢？而且长期观察发展中国家实行陪审制的西方学者就曾指出，陪审制要正常运行的最基本条件就是该社会在人种，经济，文化，语言和宗教等事务上要尽可能的趋同，而这恰恰是处于转型期的中国所缺少的。

第四，英美陪审制引进大陆法国家经常出现水土不服。世界上各国采用陪审制的情况分三类：1）没有陪审制的国家有智力，捷克，匈牙利，印度，以色列，墨西哥，荷兰和南非，这里面有三个是前英国殖民地已经放弃了陪审制；2）让普通民众和专业法官一同讨论的有奥地利，丹麦，法国，德国，希腊，意大利，波兰，葡萄牙等，这里面大部分都是大陆法国家；3）而采用陪审制的国家和地区则大部分是前英国殖民地，如澳大利亚，加拿大，爱尔兰，苏格兰，美国等。

在蓟门决策中丁相顺老师为了论证“民众参与司法是世界潮流”，举了日本西班牙和俄罗斯三个例子，可这些国家引进陪审制之后却出现了许多不可欲的后果。如日本2012年法务省就讨论将部分案件排除在陪审制外，因为陪审团经常将走私毒品等重罪犯判无罪，日本法务省官员就认为大多数日本民众并不能充分了解这些犯罪的巨大危害。西班牙在1995年引进陪审制之后也出现了很多问题，许多备受关注的大案要案虽然检方证据确凿但陪审团依旧将他们无罪释放，现在西班牙也在检讨如何限制陪审制的适用范围，有学者认为“主张陪审团比法官更适合探寻案件的真相与其说是事实不如说是一种信仰”。同样，俄罗斯的陪审团权利本来就很小，可俄罗斯还是在2008年和2012年先后立法继续削减陪审团的权力，主张的理由就是陪审团缺少必要的法律知识，并且很容易“受到外界威胁，暴力，勒索和贿赂的影响。” 支持该法案的俄罗斯总统梅德韦杰夫就说“不幸的是，因为各种原因我们的陪审团并没有很好的完成本职工作”。据波士顿大学2010年的统计，俄罗斯的陪审团仅仅审理了全国0.05%的刑事案，2003年莫斯科法庭给1200人发出了陪审员传票，但仅有60人愿意担任陪审员。

第五，中国缺少陪审制所必须的法律制度基础。刘哲玮老师的观点和我不谋而合，所以我直接引用如下：

“民事诉讼在中国建立建美国的陪审制，短期内建立会有很多工作要做，任务是非常艰巨的。我讲几个：

第一，证据制度。美国有非常多的证据制度帮助法官指导陪审团在审判时认定哪些证据能够进入程序，哪些证据能够被陪审团采信，而我们是没有的。（附个人经验，美国的证据法恰恰是假定陪审员有偏见所以才创立的，学证据法目的是为了排除证据）

第二，是分流机制。美国有很多程序限制陪审团的使用。说到“summary judgment”这个词，可能对于大陆法系的中国不太熟悉，不应该翻成““简易程序”，而是一个庭前分流机制”，或翻译成“即决判决”更合适一点。也就是说这个案件，如果用“Summary Judgment”就不能进入到“trial”，不能进入到后面的庭审中，从而避免掉后来的庭审中。，不管是法官审判还是“trial”——由陪审团审判，我们除了调解以外，都得进入庭审审判，工作量非常大。

第三，是我们没有像美国那样解决法律与事实的分割问题。我们现在正在做的工作，是培养大家对分清法律问题和事实问题的区分。但很长一段时间，培养出来的成品，是法院的法官对事实问题和法律问题也是分不清不分的。所以，没有严格的区分机制。最关键的是监督机制。美国的上诉法院的审判机制、最高法院的审判机制和一审是完全不一样的程序。美国的联邦法院、最高法院大家能够看到，不像一审的庭审，而是完全跟答辩一样，是一个律师在那里回答9个大法官的提问，不解决事实问题，只解决法律问题。我们不一样，最高法院只解决事实问题，审事实问题，监督也是通过事实来监督。英美法系和大陆法系是两种不同监督模式。英美法系靠扩律师和陪审团的监督，大陆法系靠上级法院的监督，是不同的监督机制。我们国家目前没有变的欲望。我仅仅是从民事诉讼程序本身的设计上来说，要改革的话，有很长的路要走。”

第六，中国缺少英美国家实行陪审制所必须的质疑政府的传统。英美陪审制之所以会被美国国父们看做制衡暴政的武器，其主因并不是陪审制的优越性，而是英美两国人民长期以来对政府极为忌惮的态度。美国宪法是一部限权的宪法，美国社会至今在相当程度上也是一个追求小政府的社会，美国人民更是把“政府是必要的恶”这种话当做口头禅。且不论美国人民的理念和美国的现实是否吻合，但这种对政府极端不信任的态度让美国的陪审团更倾向于作出对被告有利的裁决，甚至出现辛普森那样放走罪犯的事情。

可中国人并没有这种极端怀疑政府的传统。几千年在君君臣臣教诲下成长的中国人和政府的关系天生和西方不同，大多数中国人至今都很难接受无罪推定这种基本的刑法常识。且不说从来没有做过陪审员的大陆人，就说长期被英国殖民的香港人，他们曾经创下的超过90%的定罪率，在全世界只有朝鲜可以匹敌。早在1855年就曾经出现在庭审中法官明确指出证据出现明显纰漏的情况下两个香港陪审团先后判被告有罪的荒谬事件，而香港人民嫉恶如仇的心态甚至让一个因为勒索10块钱而被陪审团判15年流放的被告上吊自杀。而香港的陪审团其实是非常不具有社会代表性的，因为香港过去的陪审员必须英文流利，因此他们其实是来自受教育水平更高，社会经济地位更高的阶层。但这么高素质的陪审团判的案子尚且如此，尚在实行九年义务教育的大陆实行陪审制恐怕效果还要再打一个折扣。

最后，陪审团在冷战后世界范围内的短暂扩张和美国大力宣传不无关系，成为民主第三波浪潮的一部分。陪审团这个在美国国内几乎被法律从业人员和普通民众嫌弃的制度，但拜偏颇的公民教育和强大的好莱坞影视所赐，美国大多数人民对此并不知情，而把律政剧当做现实（笔者最近正在导师的帮助下设计问卷，试图调查这种认知上的差距到底有多大）。值得注意的是，陪审团近20年的兴衰与美国霸权的兴衰成正相关，日本西班牙俄罗斯引进陪审制都是在冷战后美国独霸的初期，而三国对陪审制的限制则均发生在08金融危机之后，恐怕这里面并非巧合。

蓟门决策各位专家的点评

何兵教授

“平时你们总是说相信人民，一到司法就不相信人民？其根本不是素质不行的问题，而是，人民没有参审的问题。陪审制是公民直接参与到司法中。司法是职业法官的还是人民的？”

司法问题和科学问题一样，讨论的是真相，这并非民主可以解决的问题。美国司法民主已经到了极致，全国39个州的法官是民选的，但这一样有大量利益集团的参与，阿拉巴马州的最高法院首席法官选举更是出现双方近千万级的竞选对垒，而她自己都承认这很难让民众不产生“公正待价而沽”的看法。而美国检察官民选的负面结果之一就是检察官和警察公会勾结，欺压少数族裔，对警察杀人网开一面。

“法官独立以后会怎样？我有一个同学在重庆当一个中级法院的院长，就让法官独立，审判委员会很长一段时间不审判案子，结果怎么样？他说“还不如我管他们好，不管不行”。所以政法委、院长、审判委员会、厅长不管法官，如果人民不管法官，法官会干什么？天知道。”

这只能说明法院内部管理制度的缺位。美国的司法独立仅仅指的是法官的独立审判权不受干预，虽然这也是很值得商榷的说法，但并不意味着内部行政管理制度的欠缺。比如人事任命，财政拨款，案件分配，日程安排，乃至科技运用，内部装修都会有法院内部的制度运作，而主管的通常是该院的首席法官，而州或者联邦的最高法院首席则对系统内所有法院法官的日常工作负责。何教授在这里将司法独立和内部制度混乱并为一谈。

“为什么陪审制度能够促进司法？陪审制的特点一是，选择陪审团是当事人的权利；二是，陪审团构成严格；三是，陪审团的职责在于事实认定，但也可以拒绝不公正的法理适用。四，秘密合议时不对外公开。”

陪审团构成并不严格。前面笔者大致说了随机抽样对穷人和年轻人的天然歧视性，而法律实务中操作陪审团人员构成的方法多种多样，美国法学界的研究可谓汗牛充栋，现在甚至有律师让助理当场调查陪审员社交网络资料来进行选择的深度调查案例，可以说陪审团的匿名机制在无孔不入的现代科技面前可谓形同虚设。

在美国，陪审团法理上的确还拥有所谓的“废法权”，可实际上已经被各级法院给剥夺，而废法权引来的问题比解决的要多。如今美国支持废法的法学家大多活跃于极右翼的卡托研究院等机构，并非美国法学界主流。

陪审团的确是秘密合议不对外公开，但有法与心理学研究指出，陪审团经常会陷入Group thinking和Peer Pressure等困境，作出的判断经常有误，更多时候是急于完成议论结束审理而作出仓促判决。

凯文·约翰逊院长

约翰逊院长是笔者非常敬仰的学术界前辈，但笔者对其高度认同的是他在移民法上的造诣，而非宪法和陪审制。约翰逊院长前面几段都是介绍美国陪审制在宪法中的地位以及实践中的程序，和笔者前文基本一致，所以不做引用。笔者与其观点相异的地方在这里：

“显然作为民主的基石，这是陪审制得以保留的最重要的原因，但除此之外，还有很多原因使陪审制保留下来，其中一项是陪审制具有合法性，不是由政府而是由人民决定自己的人身财产权利，这个更加具有正当性。在一些复杂案件中，人民更倾向于接受陪审团人民做出决定，而不是政府做出决定。美国由12个陪审员构成陪审团，在陪审制之下会有多人决策做出一个结论，质量上显然优于一个人得出的结论。美国经常说‘三个臭皮匠顶过一个诸葛亮’，英国陪审团裁决后往往会得到一个来自于背景多元、不同知识背景，经过充分讨论、商讨后得出给论，这是更好的一件事。”

首先，陪审制得以保留更大程度上是因为美国修宪难度远高于英国，所以英国可以轻易的废除陪审制中的部分内容（英国1933年废除大陪审团），而美国就几乎不可能通过修宪达成这一目的，只能如笔者前文所说的另辟蹊径。

第二，复杂案件中，涉案双方更不倾向于让陪审团审理，不然不能解释美国各法学院通行的《公司法》教材以特拉华州案例为基础，因为大企业大公司都把总部设在没有陪审团的特拉华州。

第三，陪审团构成并不会趋于多元，而呈现教育背景普遍较低，族裔构成普遍单一，工作收入普遍较低的现象。

第四，没有数据显示多人合议作出的判决优于一个人，最典型的莫过于美国主导的古巴猪湾事件。当时号称集合了美国最聪明的人的肯尼迪内阁居然犯下各种误判，导致推翻卡斯特罗的政变计划迅速失败，而这成了政治决策学的经典案例。而肯尼迪恰恰是吸取了猪湾事件的教训，才在后来的古巴导弹危急中屡屡离开内阁会议听取其他低级别智囊的意见，并多次离开会议“呼吸新鲜空气”来摆脱他人影响，最终避免了世界爆发核战争。

下面约翰逊院长继续介绍陪审团的细节问题，笔者基本认同，直到——

“美国人趋向于认为在陪审制下，纠纷能够得到妥善的、正确的处理。虽然人们总是对陪审制有这样或那样的抱怨，但我认为，美国现在的陪审制总体是很好的，不需要整体考虑修改，边边角角、小修小改就可以了行，因为总体是很好的。”

美国人的判断在笔者看来是受到媒体和公民教育的误导所致，和现实情况存在巨大的差异。当然现在这仅仅是笔者的大胆推测，虽然得到本校相关学者们的谨慎认同和身边小样本问询证实，但还有待未来问卷调查的结果。不过感兴趣的读者可以等待笔者未来几天关于大陪审团制度问题的长文分析，相信可以做一个比照。

何兵教授

“谢谢凯文·约翰逊院长的报告，按照中国的说法这是在“传经送宝”，陪审制从他们那儿开始的，有人经常说陪审制在中国不能推行，因为，这个在美国已是走在衰落之路上，经过院长这么一的说法，我们就明白了，根本不是这么一回事，美国的陪审制只需修改边边角角，而非大修，更非衰落。“陪审制是自由的明灯、宪法的车轮，是800年来代代相传的课程，对于培养英国人的守法习惯起到莫大的作用，只要陪审制度存在，英国的自由就永远存在。”再次感谢院长。”

何兵教授在这里再次误导了听众。就算美国陪审制如约翰逊院长所说“没有大问题”，但还是不能掩盖陪审制被美国司法界抛弃的事实，前文笔者数据详实不再赘述。

李红海教授

“16世纪时，亨利一世流亡到法国，对比英国和法国的情况，说过这样一句话，他认为陪审制在法国之所以施行得很好，是因为法国在当时为一个贫富差距比较明显的国家，有的人特别富，有的特别穷。但英国是中产阶级阶层特别大的社会，这个阶层能够“控制住这个社会”(亚里士多德)，他认为这个基础是中产阶级庞大为基本要求。”

第一，亨利一世生于1068年，死于1135年，活不到16世纪，而且也没有流亡法国的历史，因为他当时就是诺曼底公爵，本来就是法国人。我估计这里是笔误。

第二，中产阶级是工业化发展以后才出现的阶级，19世纪以前世界各地普遍存在悬殊的贫富差距。当时只有有一定数额财产的人才拥有选举权，假设这些人算是中产阶级，那么在英法美等国都在1%左右。我个人认为陪审制是否正常运行和中产阶级的规模不相关。

李红海教授的看法非常审慎，很多观点和笔者不谋而合。

丁相顺教授

“从做诸类陪审和参审的区分，世界范围来看，民众参与司法是世界潮流，为什么这么讲？我有例证：俄罗斯1993年通过了英美式的陪审法，西班牙1995年通过了宪法建立陪审制，日本2004年通过了裁判员(日本的法官叫裁判官，所以老百姓参与审判是裁判员，和Umpire不一样，大陆的中新社、新华社在报道时犯了错误，把“裁判员”翻译成“陪审团”，日本在二战之前实行过陪审制，2014年通过的法律要区分于二战之前的陪审制，所以加裁判员制度，这是东京大学教授松尾浩野先生的发明)，。这个法律，日本在此过程中经过5年的准备，到2009年才实施。大家可能，日本2010年的司法改革是日本司法改革十几年中最成功的。韩国2008年建立了陪审制，韩国陪审制的做法是老百姓做出的事实判定，不具有拘束力，效力取决于法官，法官可以忽略陪审团做出的决定，但必须要说明理由。韩国有几千个案件由陪审团做出决定，其中被法官排斥不用的也只有几十件。所以，这是第一点，民众参与司法制度是潮流，但各国只是采取了不同的做法。共性是特别是新兴国家民众参与司法制的做法是在重大刑事案件中采用。这个问题在会前讨论过，为什么？大家普遍的讨论结果是因为刑事裁判会决定人的自由。一个案件为什么要采取民众参与司法裁判？是因为，职业法官不能够完全确保司法的公正性，尤其是其中涉及到人身重大的权利——自由时，需要一个新的视角，我想这是在重大的刑事案件中，一些国家采取民众参与司法裁判形式的根据吧。这是第一方面。”

韩国的笔者没有研究，但日本西班牙俄罗斯的情况前面有详细解释，恕不累述。

“美国运用得很好，看美剧，包括我自己的亲身感受发现律师、检察官是参与其中的，首先案件能不能裁，进行审理，被告人有权利，宪法第六修正案是被告人的权利，这个问题是中国人民陪审员制度要根本性考虑的。”

美剧的误导就不说了。丁教授前面说来美国考察半年旁听了几次陪审团审议的案件，然后得出了上面的结论。但这里存在一个严重的“幸存者偏差”，因为绝大多数的案件都没有走上法庭，而是在前面就认罪或者和解了，丁教授看到的本来就是筛选产生的结果，而忽略了筛选的过程，因而忽略了被筛选的信息。美国人是有选择或者不选择陪审团的权利，可实际上他们绝大多数不选择陪审团，而这恐怕比选择更值得学者去研究。

不过笔者对于丁教授指出的中国诉讼制度并没有为陪审制作出相应准备非常认同，如今的诉讼制度和陪审制是不兼容的，强行上陪审制恐怕只会水土不服。而丁教授对于外来制度保持开放思维的学术态度笔者非常赞赏。

施鹏鹏教授下面关于法国陪审制发展的论述笔者不了解，因此不妄加评判，其他部分基本认同。

何兵教授

“我在研究陪审团时，了解到一个丹麦的资料，丹麦职业法官在审理互联网的案件时，把文章组合上网了，就出钱。法官为了找什么样的陪审员？跑到丹麦的赌主场找了一些赌徒（丹麦小赌场是合规的），玩，直接问他（赌徒）‘你学过法律？。’‘没学过。’‘那太好了！喜欢看书吗？’‘不喜欢。’‘懂互联网吗？’‘不懂。’‘就是你，你来吧。’所以，丹麦选用陪审员比较有意义。你刚才你说到的抢一个包子非罪化，这是陪审团的问题还是我们的问题？所以，陪审团的重要功能是废法。法，有很多垃圾把它废掉，让议会废掉可能废不掉，所以陪审团的重要功能是废法。最高法院一个司法解释说网上转500，就把单位给抓起来。”

首先，丹麦貌似没有这么“有意思”的陪审员遴选。笔者为此特地查了Criminal Law in Denmark一书，124页，大致是丹麦按照人口比例抽取平民法官，也就是陪审员，然后由法院工作人员按照花名册一个个排下来，陪审员得到通知的时间很短，然后法官则会在法官办公室询问陪审员们是否认识被告或者任何涉案一方，是否有偏见，然后完成遴选。当然，世事无绝对，可能何兵教授说的情况真的有。

其次，废法权问题。抢包子有没有罪？我想是有罪的，但要不要坐牢？这在美国恐怕也是罕见的。我个人觉得最合理的情况是检察官和包子劫匪达成认罪协议，劫匪认罪，检察官不寻求刑罚。这样节省了司法资源，让更需要陪审团和法官的案件进入庭审，而不是这种鸡毛蒜皮的小事浪费有限的资源。出现这样的案件，不是何兵教授说的“我们法律出了问题”，而是司法制度低效率。法律没问题，但如何执行法律的制度设计出了问题。我想广大人民群众更乐意看到我们的检察官把有限的时间精力金钱花在追查腐败官员，起诉恐暴分子等事情上，而不是因为一个包子跑一趟法院吧。

“人民陪审员挺神的，扬州一个法官告诉我：有一个继父强奸继女未遂案，职业法官根据他的职业经验是：强奸判3—7年，未遂判3—4年，量刑时，两个陪审员坚决不干，为什么不干？两个陪审员是这么说的：你看被告身体还挺壮，你判三年半载，就出来了，还会祸害这个小孩子，给他判得长长的，他出来老了，不行了，女孩子长大了就行了。到了7年，年龄大，小孩子成长了，你没戏了。我说最后结果是什么？他说人家两票我一票，我妥协。我说妥协结果是什么？他说6年半。第二，扬州一个中院院长亲口告诉我，所有公开审判都是虚的，所以你不要看法庭上怎么说，怎么看。他说为了打开司法的窗户，把人民请过来了，他们的陪审制是这么搞的。我说作为院长怎么搞陪审？他说他是人民大学的硕士，搞陪审，我们几个合议你们看不见有什么用。所以司法公开要打开最后一个黑暗的合议室，让人民进来，虽然法院不让人民出去说，但肯定会说。感谢施鹏鹏教授，下面有请陈泰和律师，欢迎！”

扬州的强奸案只能说明法官不职业，而不是陪审员聪明。法律来源于经验，而不是逻辑，忍不住想给该法官差评。

至于公开审判虚不虚，和陪审团没有关系。英国美国绝大多数案件都没有陪审团了，但也没人怀疑他们的审理会“虚”。国内公开审判之所以虚，恐怕更多是因为司法不独立，以及缺少一个对抗式的诉讼程序所致。司法不独立，就算有了陪审团也不能取得社会公正所需要的效果。

陈泰和律师

“从美、国案件以及英国案件来看，美国所有死刑案件都是“民决团”定的。，我作为一个法官判你死刑有负罪感，欠一条人任命，但交给12个老百姓办时，就推脱掉了责任。”

美国死刑的确在初审是陪审团决定的，但几乎百分之百会上诉。那么如果上诉法官决定维持原判，那是不是他们（上诉法院通常三个法官审理，再上诉则七至九人不等）毫无“负罪感”的杀了罪犯？美国的死刑案件其实大家看的都是上诉法官们的态度，陪审团仅仅是漫长死刑司法程序中的一环而已。

“这么多恶法，美国根本不需要废，老百姓拿到法庭就置之不理，什么转500也好，律师做伪证也好，都不用，放在民决团来判就可以了。所以民决团制度比较要证明。”

我们就说刑法好了。美国各级议会最热衷的就是增加各种刑法条款，其主要目的就是保护民众，而很多时候也的确是民众施压。那么问题来了，这些多如牛毛的刑法，是同一拨人向自己的议员鼓动施压所起草产生的，那么这一拨人会不会认为这是“恶法”，会不会选择“废”呢？

而正是因为美国人民热衷推动刑法制订，美国议员也乐于将起草新刑法当做政绩，结果出现最庞大的刑法体系，结果把无数人投入监狱制造了世界上最夸张的服刑人口。罪犯人数的增加，导致民众更加没有安全感，更热衷制订新刑法，制造更多囚犯。而这些囚犯有了犯罪记录，在很多州都被剥夺了投票权，他们在政治上被消声，所以更不能阻挡狂热的民众制造“多数人的暴政”。

“为什么我们需要采纳这个制度？一是，对于执政党和政府来说，中华民族遇到的最困难的问题是每个朝代都会有朝代革命，为什么有朝代革命？难道党不英明、皇帝不英明？大部分皇帝都很能干。英国国王到今天，从1006年开始，一直到今天，将近一千年时间，世界上找不到任何一个国王比他活得更长，道理在什么地方？在于1066年威廉一世首先创造了这个制度，并且他的孙子亨利二世发扬光大的这个制度，才有今天的英国法和美国法。这个制度对于政府来说是能够保证你长治久安。”

英国和美国革命某种程度上就是陪审团搞起了的，陪审团不仅不能保护王朝免于朝代革命，反而容易引发革命。如果因此有陪审团所以美国长治久安，那事实上美国并不实行陪审制，那美国这长治久安恐怕另有原因。

而且陪审制并让美国长治久安。引发美国内战的Drew Scott一案最初也是陪审团判的，引起美国种族隔离的Plessy v. Ferguson也是陪审团判的，直到最近弗格森市和纽约市警察杀人案也是大陪审团放弃起诉的，而这都引发了美国的动乱和社会不公正。而陈律师鼓吹的废法在美国更是出现极其严重的恶果，南部3K党对黑人动用私行，美西南白人对墨西哥移民屠杀，加州爱尔兰移民屠杀华人等惨案都涉及白人为主的陪审团对行凶者网开一面的丑恶行为。

“真正让社会乱的是薄熙来这样的人，他是一个地方大员，拥有这么多资源，可以跟中央抗衡。如果中央跟他发生矛盾，以官员判决他，他会觉得这是一个政治迫害，若有一天反攻倒算的话，会倒算到你。如果让12个老百姓判他，他会彻底心服口服。美国刚刚建国的第三任总统杰斐逊诉讼另一位副总统，说他叛国，最后交给民众团决定：无罪，他一点办法没有。这样做避免了政治人物之间的斗争，把我们卷入其中而受害，因为我们都是草根。”

洛杉矶九十年代的暴乱就是因为陪审团放过打人的白人警察，这个判决也是12个老百姓判的，但全城的非洲裔都不服。弗格森和纽约市最近的大陪审团判决更是引发全国骚乱，而这也是十几个老百姓判的。

至于后面的副总统（艾伦·伯尔）叛国案，陈律师显然是不怎么清楚这段史实的。艾伦伯尔是因为和英国人勾结而被起诉杰斐逊叛国。可艾伦·伯尔在1801年就因为和杰斐逊争做总统而结下梁子，当时两人票数都不占多数结果让众议院为此投票三十多次才分出结果，导致原本是竞选搭档的两人形同陌路。而艾伦伯尔也是一个政治墙头草，最初是联邦党人，后来背叛联邦党与纽约州州长乔治克林顿一起加盟杰斐逊的民主共和党，在和杰斐逊闹翻之后又在1804年重回联邦党试图和乔治克林顿的侄子（乔治克林顿本人已经被提名为接任伯尔的新副总统）争夺纽约州州长的位子，结果被联邦党党魁汉密尔顿阻挠（伯尔1801年输给杰斐逊也是汉密尔顿背后下手）因此引发对决，最后把美国第一任财政部长汉密尔顿打死，也终结了自己在美国政坛的一切希望，因此才有了后来和英国人勾结的事情。

那么回到这个案子。首先这个案子证据很薄弱，杰斐逊政府提交的唯一证据还是伪造的伯尔的一封信，结果成为当时媒体的笑柄。而这个案子又恰好落在杰斐逊的死敌美国高院首席大法官马歇尔手上，马歇尔和杰斐逊的斗争贯穿三十几年，他在这个案子上显然要恶心杰斐逊一把。而其实陪审团是相信伯尔叛国的，因为陪审团的裁决是Not Proven（未证实），而不是Acquittal（无罪释放），其关键不是事实认定，而是美国宪法规定叛国罪必须要么是被告自己承认，要么至少有两个证人证实其叛国，但当时没有证人愿意出庭指正。因此陪审团在这里没有功劳，仅仅是杰斐逊政府无能而已。

“最近我代理了一个张小玉访民案，中国每年有将近几十万、一百万的访民到北京。前几天我跟李肖霖律师讨论问题，他跟我的观点一样，有了民决团制度，全国信访案件瞬间就没有了。道理很简单，交给政府去决定时，总有人去买通他、干扰他、斡旋他，但交给12个没有偏见的人去时，不存在这样的情况，老百姓会信他，老百姓进这个决定时，就没有信访的动力和途径。所以这能解决信访的问题。”

我只能说这是革命浪漫主义了。

首先，陪审团没有偏见的说法已经被学术界和实务界给证伪，案件双方操纵的就是陪审团的偏见。

其次，陪审团也是有可能被买通的，这在俄罗斯等国很常见。我们国家个人信息随意贩卖，要获悉陪审团人员构成恐怕对于有心的人来说并不存在技术障碍。

第三，现在这种大环境只会造成各个不同的陪审团裁决不一的现象，一个案情仅仅因为陪审团的不同而出现不同的结果。这恐怕并不会解决上访，相反可能更会引发更多上访。

“第三个问题，民决制度对国人也有好处。我们经常听到说‘素质论’，说中国人素质不好。，其实中国人素质还是好得很好的。无论如何中国人不敢拿枪在街上扫人（现场：没有枪）再者，民决团恰恰要的不是素质，也不是你的专业能力，而是大家看到蒙着女神，为什么蒙着眼睛？蒙着眼睛变得什么都不懂，所以民决要的不是素质论。还有民主论。外国客人讲民决团是民主的基石，很多人跟我讨论民决团是否可以采纳时，总是讲民主的社会才有民决团。其实不然，人类社会的民主是因有了民决团，1066年有了粗糙的民决团，到1666亨利二世建立的民决团，再到后来的民决团，都比国会选举、政党早了几百年，所以有了民决团才有民主。”

这个不敢苟同，实在和历史和现实差异太大。

英国历史上国王对于不按自己意思审判的陪审员处以各种刑罚，陪审团根本不敢违背国王的意思办。而那时候英国的法律也非常粗糙，从盗窃到杀人通通都是死刑。

“最后，民决团在中国没有大家想象的那么复杂，说要改变我们的法律体系。其实很简单，就像美国和英国一样，一审交给12个百姓判，法官不需要你的素质。我们可以想象，在一千年前的法官有什么素质，没有任何素质，所能做的事是吵架，你坐在这儿。所以你拿进来，但你要尊重它，无论判了什么，大家都要尊重这个结果。如美国辛普森案一样，上帝都判他犯罪，但法官判了无罪，你必须尊重。这是法律的信仰。”

我觉得陈律师在这里语无伦次了。几百年前法官的判决有了Google Books不难找，英国法律的文集专著我最早看过14世纪的，里面思想水平不说先进，但恐怕比“只会吵架”高了很多很多。要知道，英国普通法是一个案例一个案例累计起来的，法律从业人员最注重的就是说理和案例分析，法律不是靠嗓门解决。

“最后我回应一下院长所说的，他讲的医疗事故案件的巨额赔偿，在中国我发现天价赔偿是特别重要的，当我们能够有天价赔偿时，可以省掉政府很多力量去做某一件好事。比如手机一个短信，有时候给你发一下就收3块钱，现在的世道是发给3千万人，挣了3千万，老百姓起诉，为了3块钱会去吗？有民决团时，3个亿。移动公司、中国电信马上就是一个大案件了。所以天价赔偿，不是理论家讲的太无理，绝对有它的现实意义。所以民决团制度是必须的。”

重点不是天价赔偿，而是中国没有集体诉讼制度，如果有了这个制度，律师会积极的联系损失三块钱的用户去打三个亿的官司，有没有陪审团都能给中移动们施加压力。

何兵教授

“我告诉你曾做过我自己的一个民调，我去扬州时，一个女房地产员，她说看到法院招聘陪审员，‘我报名了’，但名额有限。她说回家以后，不行就把丈夫踢掉，不让他报名。所以，老百姓们还是愿意当陪审员的。至于人民陪审员是虚的，可能会有这样的问题，但没有人去并不是事实。你刚才说有些专家可能不爱去，其实很大意义上，专家不如老百姓，因为，专家的时间是有价钱的。那儿一坐讲个课，就有五千、一万，所以这个世界是因为专家出现问题。

刘哲玮：但我坚决相信这个世界有何教授这样的专家会出现问题。”

不知道是不是打错了还是刘博士就是这么直言不忌，何教授的话的确有问题。

首先，人民不愿做陪审员是常态，前文有写。

第二，这个案例样本太小，没有统计学的意义。

第三，人民的钱也是钱，而且恐怕比专家的钱还值钱，每一块钱的边际效益更大，他们更不乐意做陪审员。

陈泰和律师

“我补充一点，这很重要，刚才各位专家都讲过民事审判制度不需要民决团，我研究这个制度多年，觉得对一个社会贡献最大的民事审判制度，民事审判制度为什么需要它，为什么不需要专家，其实中国的专家已经让我们受够了，我们什么都需要，就是不需要专家。民事案件审判为什么需要民决团？比如360对QQ，这么复杂的案件，任何一个专家承载不了，让民决团去做，360对QQ将是中国的世纪大战，因为关系到网络技术如何推动生产力的发展，关系到司法制度如何保护先进生产力。这个案子出来后，不知道360对，还是QQ对，让上级解决，上级一脑子糊涂，怎么解决得好？还有余额宝事件，中央银行的决定，就叫做上层建筑强奸经济基础，如果交给民决团来定，经济基础可能会决定这个余额宝能够颠覆你传统银行，银行早死早超生，有这么方便的支付体系不好吗？再有现在的滴滴打车、快的打车，对我们没有好处吗？有，但中央限制。所以民事审判里的民决团很重要。我研究民事审判，特别推崇民决团，超越了英国的民事审判，青出于蓝而胜于蓝，所以民事审判可能比刑事审判更重要，因为刑事审判保证的是个人，而民事审判保证的是整个国家的先进生产力、经济发达。英国和美国总是先进生产力的创造者，是因为有民决团在保护。”

千万不要低估了律师。辛普森也是民情激愤，可辩护律师还是误导了陪审团。3Q大战有了陪审团结果会不会不一样？没人知道，做这种假设没有太大意义。余额宝对四大行？我也不知道，但我觉得有能力的律师完全可以把事情往对自己有利的一面扭转，法律从来就没有标注答案。

至于先进生产力，美国法院还判过“智能设计论”进教科书呢，这比进化论估计先进到不知道哪里去了。