林立:寻衅滋事罪是否有取消的必要?

来源:观察者网

2022-03-11 08:06

林立

林立作者

律师

【文/观察者网专栏作者 林立】

两会召开,全国政协委员、全国律师协会副监事长朱征夫提交了多项提案,其中一项“建议适时取消寻衅滋事罪”引来不少的舆论关注。

朱征夫认为,明确性是罪刑法定的基本要求,但寻衅滋事罪中“随意”、“任意”、“情节严重”、“造成公共场所秩序严重混乱”等表述过于模糊,而这些又是该罪关键的构成要件,寻衅滋事罪的模糊性不仅影响人民群众对权利义务的合理预期,还导致执法机关选择性执法,最终损害人民群众的合法权利。

全国政协委员朱征夫(资料图)

从流氓罪到寻衅滋事罪

“寻衅滋事罪”常与另一个词被一同提及,即“口袋罪”。

什么是“口袋罪”?

《西游记》中有一个冒充如来佛祖的诈骗犯黄眉老怪,他原来是弥勒佛的生活助理,偷了弥勒佛的金钹、后天人种袋,山寨了一个“小雷音寺”,招摇撞骗。在骗局败露后,他用后天人种袋把唐僧师徒和前来救援的天兵天将都装了进去。这个后天人种袋最大的特点就是无论好坏和妖仙,都可以往里装。

而“口袋罪”就像后天人种袋,可以把无法归结为犯罪但公权力认为要“治理”的行为装进这一罪名里,定罪量刑。

“口袋罪”是把双刃剑:一方面,它“好用”,可以抄小路绕过“罪刑法定”和“罪刑相当”的原则,以维护社会稳定;另一方面,它危险,不确定,容易误伤,让公民在模糊的法律面前无所适从,无规可循,心惊胆战,也容易对公权力失去信赖。

寻衅滋事罪这个著名的“口袋罪”,起源可以追溯到已废止的1979年刑法规定的“流氓罪”。

1979年刑法将流氓罪定义为“聚众斗殴,寻衅滋事,侮辱妇女或者进行其他流氓活动,破坏公共秩序,情节恶劣的”行为,“处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子,处七年以上有期徒刑。”

在1983年“严打”中,全国人民代表大会常务委员会通过《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》(1983年9月2日),将流氓罪的最高刑提至死刑,并将其内容扩大化。

因为流氓罪的规定比较笼统,在实际执法中难以界定,定罪的随意性很大,影响到执法的严肃性,且与罪刑相适应原则相悖,所以在1997年刑法修订时将其分解为强制猥亵罪、猥亵儿童罪、聚众淫乱罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪等罪。

但是,流氓罪的分解是不彻底的,留下了不确定性的“残余”,其最典型和最大的继承者就是寻衅滋事罪。

寻衅滋事罪的不确定性

寻衅滋事罪的问题就是:方便、实用,但在落实中充满众多不确定性。

举个例子,依据《刑法》规定,随意殴打他人,情节恶劣,破坏社会秩序的构成寻衅滋事罪。可是,什么是“随意”?这几乎是一个无法准确定义、具体化、明细化的法律概念。

不能准确定义“随意”的结果就是“随意”定义“随意”。讲白了,就是执法者或司法者想怎么来就怎么来,“你说是,就是”。

可能是为了解决寻衅滋事罪的不确定性问题,最高人民检察院和最高人民法院发布了《关于办理寻衅滋事罪案件适用法律若干问题的解释》。然而,这个司法解释仍然没有解决不确定性的问题。

该解释将“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等,无事生非,实施刑法第二百九十三条规定的行为的”,认定为“寻衅滋事”。

四字语词的“联排别墅”,实际上增加了更多的不确定性。什么是“无事生非”?什么是“寻求刺激”?什么是“发泄情绪”?什么是“逞强耍横”?显然不能用汉语词典的定义去解释法律问题。而且,别忘了后面还有一个可能无穷无尽的“等”字。

举个例子,一个小伙子失恋后醉酒,发泄情绪,把路边的垃圾桶踢坏了。如果用寻衅滋事来惩罚这种行为,是否合适?

现实中关于“寻衅滋事罪”,也有不少有争议的案例。比如:

据媒体报道,因街头涂鸦,20岁的广东肇庆小伙丁满,先是被公安机关以“故意毁坏财物罪”刑拘。

故意毁坏财物罪的认定标准是经济损失5000元以上,起初检察院对丁满及另一当事人涂鸦毁坏的物品做了价格鉴定,认为损失共计5638元。有律师指出,检察机关出具的价格认定书明显不合理,有几处价格认定和实际损失相差10倍,所以他们提出实际损失不足5000元,故意毁坏财物罪不成立。

在丁满及其父亲到处道歉,获得各方的宽容和谅解后,他收到被再次移送审查起诉的通知,这次罪名变成了寻衅滋事罪——该罪定罪标准较低,只要造成损失2000元以上,就可以追究刑事责任。

丁满设计的涂鸦图案

关于涂鸦,《城市市容和环境卫生条例》有明确规定,除了采取补救措施外,可以处警告、罚款等行政处罚。考虑到被判刑对当事人未来有不小的影响,对于涂鸦是否至于定罪判刑,争议至今不曾平息。

关于“寻衅滋事罪”,笔者也算有过与其擦肩而过的经历——

有一次,笔者到一个派出所办一件迟了可能就办不了了的急事。恰逢节假日,而派出所仍有人值班。笔者到派出所说明情况,值班女民警说节假日不办理业务。我跟她解释事出紧急,询问能否请示一下领导,女民警听完直接打电话说“有人在派出所寻衅滋事”……虽然后来这事不了了之,但我心中的恐惧和不解仍未消除。

罗翔在法考培训中讲过,寻衅滋事罪在法考中一般不会考,因为它是我国刑法的一个“耻辱”。法考也许不会考寻衅滋事罪,但现实生活、司法实践会“考”,而且可能是“烤”,把人烤得内焦外困。

罗翔老师也为此多次撰文,呼吁废除寻衅滋事罪。他在文章中,以美国的“游荡法案”作为类比,论证寻衅滋事罪的危害性和废止的必要性。

20世纪70年代初,美国佛罗里达州杰克森维尔市有一条禁止游荡法规,限制在该市活动的人包括:流民和流浪者、四处乞讨的行为放荡之人、一般赌徒、一般酗酒者、一般夜行人、无合法目的或目标四处游荡之人、惯常游手好闲之人、有工作能力但惯常依赖妻子或未成年子女生活之人……

“游荡者”的定义太泛,几乎无所不包。一日,警方根据这条法规,将同车在该市活动的两名白人女子和两名黑人男子逮捕。四人不服,官司一路打到联邦最高法院。最后最高法院以游荡法规违宪为名撤销下级法院的判决。

法官认为,一般人无从得知该市有这样一种法规,而且即使知道也无法从定义过广的条款中清楚地辨明法规的意旨。再进一步说,这种游荡行为按现代标准根本当属无罪。法官在判决书中写道,“四处游荡是诗人惠特曼所讴歌的行为,……素来是怡情的人生小品,如何能以此入罪?”

游荡法案中的“游荡者”,就和流氓罪中的“流氓”、寻衅滋事罪中的“随意”一样很随意、很危险,可能成为“欲加之罪,何患无辞”之罪,陷无辜者于囹圄。

剪碎寻衅滋事罪的“口袋”

确实,不可否认,寻衅滋事罪的存在一定程度上方便了社会治理,不过不意味着我们可以对其弊端置之不理。如同把流氓罪进行废除和分解,寻衅滋事罪或可以考虑进行“二次分解”。

如何“二次分解”?拆开重组,分门别类,“断舍离”。

我们可以看一下关于寻衅滋事罪的刑法第二百九十三条的规定:

有下列寻衅滋事行为之一,破坏社会秩序的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制:(一)随意殴打他人,情节恶劣的;(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,情节恶劣的;(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的;(四)在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。

纠集他人多次实施前款行为,严重破坏社会秩序的,处五年以上十年以下有期徒刑,可以并处罚金。

从上述法律条文可以看出,寻衅滋事罪规定的犯罪行为,实际上是和其他罪名重合的:随意殴打涉及故意伤害罪和聚众斗殴罪;辱骂、恐吓他人,涉及侮辱罪;强拿硬要,占用公私财物,涉及抢夺罪和抢劫罪;任意损毁公私财物,涉及故意毁坏财物罪;在公共场所起哄闹事,涉及扰乱公共秩序罪。

所以,制裁这些行为,不是无法可依。

如果有些行为,不属于其他犯罪,又有刑事危害性,怎么办?归不进其他罪名,说明不构成其他犯罪,可以把寻衅滋事罪的范围缩小。

比如如果随意殴打等行为,情节较轻,尚未达到故意伤害罪等罪的立案标准,怎么办?该怎么办就怎么办——如果不构罪,就不应以犯罪论处;该追究行政责任的,行政处罚;该追究民事责任的,民事诉讼。

“二次分解”,就能彻底解决不确定性的问题吗?不能。但正如罗翔所言,明确性是“相对的,但是你至少要朝着明确性的标准去前进,不能够太过模糊,因为只要模糊一定会成为选择性执法的一个依据,他想定你就定,他不想定就不定。”

尼采说过:“凝视深渊者,深渊将回以凝视;屠灭恶龙者,自身亦成为恶龙。”制订和执行寻衅滋事罪规定的立法目的在于打击犯罪,但我们也不要忘了,打击犯罪的目的在于保护公民。

本文系观察者网独家稿件,文章内容纯属作者个人观点,不代表平台观点,未经授权,不得转载,否则将追究法律责任。关注观察者网微信guanchacn,每日阅读趣味文章。

责任编辑:李泠
寻衅滋事 法律 两会提案
观察者APP,更好阅读体验

专题

2022两会

面对当前经济形势,我还是坚持给老百姓发数字现金的建议

2022年03月23日

这部法律是国家“高高在上、不接地气”的决定?

2022年03月22日

作者最近文章

03月11日 08:06

充满不确定性的寻衅滋事罪,是否有取消的必要?

02月27日 08:51

在女厕所偷拍被当场抓获,学校处分留校察看,这合理吗?

风闻24小时最热

网友推荐最新闻

“西方决定改写规则,但中印不会当听话的哑巴”

欧洲小麦价格创新高,美国:印度请三思

“美英等对俄发动混合战,已成敌国”

欧洲小麦价格创新高,美国:印度请三思

财政部:前4月全国一般公共预算收入74293亿元

欧盟还是没能禁运俄油,立陶宛先急了

俄军“护送”下,260名乌军撤离亚速钢铁厂

被美封锁60年,这个国家2岁小孩都打上了自产疫苗