【文/观察者网专栏作者 潘攻愚】

最近几则看似毫无关联的新闻在各大社交媒体上引起了不小的关注，首先是某影评人在微博上又炒了一把“八千湘女下天山”事件，借苦难的历史革命叙事之酒，浇“现代女权”之块垒，效果还是很可以的，读者被激起了如同当年建设兵团在天山打井挖沟一般的评论热情。

然后微信朋友圈里不断被一个朱姓渣男杀妻藏尸案刷屏，此案引发了全国各大媒体的高度关注，也惊动了中国人民公安大学明星级女犯罪分析师李老师，她的精彩点评甚至能压过案件本身的戏剧性。

李老师在对朱姓渣男做犯罪心理分析

在春节后这个时间段，自然也少不了有关彩礼的话题，一张翻新版的“全国彩礼地图”，外加各大高校的乡村建设策划师、乡情观察者们“述图注经”，在这个很容易撕裂公众意见的话题上，他们尽可能努力地找出了共识：农村女性的地位提高了，这总没有错吧。

有一个词可以把上述新闻热点串起来：婚姻。无论是八千湘女这样带有高度集体记忆的宏大历史叙事，还是像彩礼这样可以“礼失求诸野”的社会变迁的参照物，还是个人家庭悲剧透射的性别上的心理差异，都可以归结于婚姻——这一最原始、最基本的人与人的“合作”模式。

《婚姻法》的诞生

从中国法制史的角度看，改革开放近40年来，“有法可依”这四个字，相比“执法必严”和“违法必究”来讲，走的路相对顺畅和平坦，立法工作取得了长足的进展，截至2015年3月1日，我国现行有效法律243部，行政法规超过了700多件。在这些数量众多的法律法规中，如果以历史社会影响力、民众反响度等指标加权分级，那么新中国的《婚姻法》当之无愧的要排进第一等级，甚至在新中国历史上的某些阶段，《婚姻法》可以坐上“众法之首”的交椅而毫无愧色。

因为在新中国刚刚成立，百废待兴的特殊时期，《婚姻法》是和《土改法》、《工会法》等先于《宪法》而诞生的三大法之一。而且这三部法诞生的时间相差无几（从1950年5月到1950年6月底），当时新中国“政体”未定，只是用“中国人民政治协商会议”代行职权，而且发布的《临时纲领》也只是临时宪法的作用，所以当时的中央人民政府委员会并不是严格意义上的立法机关。在时间点上，婚姻法如此早的出台，是因为它太重要、太特殊了：它是向旧时代告别，建设新中国的宣言书。

细细研读1950年《婚姻法》的各个条文，就很容易发现婚姻法包含了对人身权、财产权、儿童受教育权等多个方面的内容。当然，这也是婚姻本身的属性所赋予的，因为人作为社会生产关系的总和，以婚姻的形式缔结“盟约”，绝不是纯粹生物学意义上的性与繁殖所能涵盖的。那么，倡导婚姻自由，保障妇女权益，必然要连带解决财产权、教育权等诸多法律问题。

所以《婚姻法》乃是抽丝剥茧，对传统旧有社会秩序进行大手术、大革命的最有力的武器。从作为“社会细胞”的家庭入手，庖丁解牛，下学而上达，是“天翻地覆慨而慷”的题中之义，理解了这一点，才能从根本上理解为什么我党的第一代领导集体的核心毛泽东同志曾经这样说：“婚姻法是有关一切男女利害的普遍性仅次于宪法的国家的根本大法之一。”

某种意义上，1950年《婚姻法》的诞生是统一战线下的全民共识，但共识之下未必没有分歧，“和而不同”也是推动法制建设前进的动力之一。

1953年3月，天津人民电台召开了贯彻《婚姻法》广播大会

1950年《婚姻法》诞生前夜，争论最激烈的问题之一是“离婚”问题。事实上这部法的精神轨迹承接了30年代中央苏区的《苏维埃婚姻法》，后者在该问题上是这样表述的：“确定离婚自由，凡男女双方同意离婚的，即行离婚。男女一方坚决要求离婚的，亦即行离婚。”

党内高层担忧一旦确认了离婚自由原则，不利于家庭和谐和社会稳定，这对急需重建社会秩序的新中国来说很有可能是个隐患。但邓颖超、何香凝等老一辈女革命家们还是力排众议，坚持将离婚自由写进了《婚姻法》，因为她们深知，当时中国女性被夫权和父权压迫甚重，不以雷霆之势重击难以将包办婚姻等沉疴铲除。

客观上讲，“反对派”的担忧也不是没有道理，1950年《婚姻法》实施的第一年我国各级法院受理的离婚案件约为46万件，之后，迎来了新中国第一个离婚高潮：到1952年，受理的离婚案子已经达到了106万件，1953年更是暴涨到了117万件。

自由离婚中的“自由”二字是法意理念的表达，或者是一种法的境界的言说，换言之，它只说明了“男女一方坚决要求离婚”的程序要件，而没有具体规定实体法律要件。而且对当时的离婚潮，各级党委并非没有心理准备，而且从司法解释和实践上，也确立了对离婚诉讼注重调解的程序原则，遵从了温情的人道主义关怀。

合作化时期《婚姻法》的宣传画

对待当时的离婚诉讼，如果用四个字形容就是“宽接严办”。在中下层社会的治理层面，要理顺旧时代遗留的反弹性、补偿性的爆发的婚姻难题，为历史还债，同时严格把控群众对离原因陈情的可操作度，这也是对有着悠久传统的“宁拆庙，不破婚”的尊重，而对党内的中高层干部的离婚案件，则更严加一等。

解放前的黄克功案和50年代的王近山离婚案，体现了我党在军内“从严治婚”的原则

纵观后来1980年、2001年这两版《婚姻法》出台的过程，无不伴随着学界和公众对法条中的离婚问题的争论，一个基本的批评就是“不够细化，缺乏操作性”。

那么，离婚表述是《婚姻法》史上的“阿基里斯之踵”吗？

笔者挤地铁去工地搬砖的途中，时不时会接过工作人员分发的地铁报随意浏览打发难熬的时光。几天前就在报纸上看到这样一则新闻，上海市黄浦区某孙姓女士，结婚一年多之后渐渐发现丈夫的一个小秘密：喜欢偷穿女人衣服。她实在无法忍受丈夫的这种易装怪癖，提出离婚，二人最终诉诸公堂。法院判决结果是丈夫无明显实体性过错，驳回了孙女士的离婚请求。这则看似不大的新闻背后指向了《婚姻法》60多年以来从不缺少争议的一个问题：离婚的法律要件是什么？

1980年9月10日第五届全国人民代表大会第三次会议通过了新版《婚姻法》，其中对离婚问题的法律条文为：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效, 应准予离婚。” 这是人民法院判决或调解准予离婚的原则和程序。这一规定清楚地告诉我们：准予离婚的案件，是以感情确已破裂为前提，调解无效，在一定意义上也是表明一方或双方没有和好的愿望，说明了感情破裂的程度，此应当准予离婚。

再对照2001年《中华人民共和国婚姻法（修正）》版来看：“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：

（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”

在《婚姻法》基础上，2015年底通过了《反家庭暴力法》，图为电视剧《不要和陌生人说话》截屏

1950、1980和2001三个版本的《婚姻法》有关“离婚”条目的规定是很清晰的，1980年版着重强调了“感情破裂”是离婚的原则界限，2001年则细化、增加了可以判定离婚的四项依据，但总原则依然是“感情破裂”。

某种意义上，2001年版《婚姻法》对离婚一条的重大修改是当时30年法学界重点研讨的结果。早在上世纪90年代，不少法律界权威人士就“感情破裂”的界定提出很多质疑，认为此四字难以裁量和操作。哪怕是追加的四项依据，也存在语义的模糊性，一个重大问题是，如何裁定“感情”这种带有私密性质的、精神活动范畴，而不是社会关系和法律关系等实体性婚姻关系作为法律实施的范畴？

《婚姻法》绝不应该成为“离婚指南”

十多年前北大某马姓女法学家提出的另外两点质疑也很有创意：婚姻内容除去两人情感生活之外，还包含性生活和物质生活，即便是两人的情感交流已经终结或者破裂，理论上仍葆有和谐的性生活和物质生活的可能，那么“感情破裂”就不能作为评判婚姻形式中止的唯一标准；还有，认定“感情破裂”作为法定离婚理由，从逻辑上讲，是假设所有婚姻的形成都以夫妻双方存在感情（爱情）为前提，难道就不存在两人一开始就没有感情的婚姻吗？既然婚姻的形成都未必以感情为前提，又为何在离婚问题上纠结情感问题呢？

马教授的质疑颇有杀伤力，意指再次修订婚姻法，增加对离婚这一条目的具体说明，顺带离婚后的财产分割问题（或许这才是资深婚姻法学家们的理论落脚点）。最近中国青年报的一则报道，在本来就有不少争议的《婚姻法》“二十四条”之上又浇了一把油。

赞同者认为《婚姻法》保护债权者利益是理所当然的，反对者认为此条有程序漏洞且不人性化。指向的问题仍然是：离完婚的善后处理该怎么办？笔者受限于知识储备，无法从技术层面探讨“情感问题”的客观化和二十四条的完善，只能从法理上略发陋言。

去年夏天，为买房而“离婚”挤爆民政厅的某地民众

九层之台，起于垒土，让我们回到对婚姻法最早期版本的源与流，刳形去皮，或许能找出《婚姻法》一以贯之的真正内核。

前文已述，毛泽东将《婚姻法》视为仅次于宪法的“根本大法”，其根本性就在于实践性、入世性。在50年代初第一次离婚潮出现时，毛泽东在和刘少奇讨论《婚姻法》反馈效果时，曾引用南宋哲学家陆象山批评朱熹的两句诗“易简功夫终久大，支离事业竞浮沉。”此语甚妙。婚姻法条的纸面文字功夫终究是“支离事业”，很容易流于文字游戏的抠抠索索，背离了当初国家文盲率较高的社会现实，也未必合乎法律本身要求的事实正义：男女平等，妇女解放，家庭和睦。

良法美意，布在方策落于纸上，虽典章所定，亦难保奸邪者不会随意曲解，法不良如果法吏贤达，社会尚可为治，如果法吏否恶，法律沦为讼棍摇唇鼓舌的工具，那么即便是良法也无济于事。这种“贬立文字，直达本心”的法制思路充盈着整个毛泽东时代，目的一方面是降低普法成本，最终目的是给落实事实正义争取更多的实践空间。

诚然，毛时代结束之后，对人治与法治，程序正义与事实正义的大讨论推动了法治精神的进一步发展，然而新中国第一部婚姻法的“法意导向性”则像一盏高傲的灯塔指引整个法制界在不断反思中前进。现代法学家对离婚构成要件的质疑恰恰能反证这种高傲：只有夫妻双方真正以感情基础建立的婚姻才算理想状态下的法律婚姻关系，它应该、必然也必须得到法律的保护，美满的爱情、和谐的家庭才是《婚姻法》终极关怀所旨。

李进和二妹子，毛泽东时代“完美婚姻”的一个范本，图为电影《柳堡的故事》剧照

取法于上，仅得为中，取法于中，故为其下。以“感情破裂”判定离婚的法律依据看似在操作形式上落于下乘，却为操作内容留有了很大余地。俗人皆云：法律乃是道德之底线，道德实在管不了只好拿法律来兜底。

笔者不是法律工作者，首先坦诚是个法学外行。但也明白平时要尽量避免法律纠纷以免误了搬砖大业。法学家们孜孜以求的在法条中能求索出起居服食、好尚禁忌、朝野习俗、里巷惯举，最好是连婚前婚后的彩礼以及财产分割、债务清算也做好规定以便按图索骥，也许他们忽视了《婚姻法》的最高拔的呈现应该是“日用而不知，熟狎而相忘。”知法而忘法，这难道不是对社会道德、精神文明建设的反哺和提举吗？

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