不久前，FT中文网刊登了北大知名宪法学教授张千帆的评论文章《许志永案需依宪审理》，认为必须从对宪法35条“言论自由”的解释出发，依据宪法审理并判许志永无罪。能否“依宪审理”不过是重复了早些年“宪法司法化”的争论，虽说了无新意和进步，但既涉及到最新的案件，无妨以案说法，并求教于各方有识之士。

许志永是“公盟”创始人。公诉机关指控，许志永受王功权指使设立教育平权项目后，通过网络等多种方式煽动非京籍家长群体赴教育部门聚会。2014年1月26日，北京一中院判决许志永构成聚众扰乱公共场所秩序罪，处4年有期徒刑。许志永2003年曾同他人联名“上书”全国人大常委会，希望对收容遣送制度进行违宪审查。今日身陷囹圄，也被借着讨论“宪法司法化”问题。那么，什么是“宪法司法化”呢？

许志永（资料图）

“宪法司法化”讨论肇始于2001年的齐玉苓案。最高法院在该案批复中提出齐玉苓宪法上的受教育权被侵犯，山东高院依据这一批复直接援引宪法条款做出判决。“依宪审理”让宪法学界一下子热闹起来，各路声音也层出不穷。按照北大法学院强世功教授在2003年一篇论文中的梳理，“宪法司法化”存在两种理解，即“违宪审查”和“司法判断”。

再进一步追问，什么叫“违宪审查”，什么叫“司法判断”？为什么一定要区别两者呢？

所谓“违宪审查”，或者说司法审查，即法院依据宪法推翻法律、法规。法院享有这一权力，最早可追溯到美国建国之初的马伯里诉麦迪逊案。联邦最高法院首席大法官马歇尔在该案判决中确立了“司法审查”的原则，尽管美国宪法并没有明确联邦法院享有这一巨大权力。

而“司法判断”，即法官在审理案件过程中，究竟依据什么样的规则来解决案件。强世功认为这里的关键在于：法院能不能使用立法机关制定的严格意义上的实定法之外的其他道德、宗教或者政治的一般性原则？在中国“宪法司法化”讨论中，具体表现为法院在解释法律时，是否能将宪法原则、宪法权利考虑进来。

简而言之，比如在齐玉苓案中，最高法院的批复仅涉及到“司法判断”，即在普通法律没有相关规定的情况下，直接援引宪法中的受教育权条款，以解决实际问题。这里并不存在“违宪审查”，法院推翻法律的权力。但麻烦在于，一旦开启“宪法司法化”，“司法判断”和“违宪审查”无可避免纠缠在一起，很容易引起混淆，在现实操作层面往往较难区分。张千帆教授的评论正好印证了这一判断：

“为了保证《宪法》第35条受到适当的尊重，必须严格解释《刑法》第291条。事实上，这一条本身并没有什么问题，问题在于如何解释其所规定的各项要素。只有在有充分证据表明集会确实造成了交通堵塞或破坏交通秩序等社会后果，且后果是明显和严重的情况下，才能认定被告行为构成‘聚众扰乱公共场所秩序罪’。反之，则被告只是在合法行使其受《宪法》保护的集会自由，而在这种情况下适用《刑法》第291条，只能是对公民宪法权利的违宪侵犯。”

这个观点总结一下，就是刑法上的“司法判断”要有保护宪法权利的考量。但张千帆并未止步于此，他在文中表示，“如果《刑法》的某些规定和《宪法》第35条存在明显抵触，那么《刑法》规定是无效的。”这就明确无误地提出法院应该进行“违宪审查”。

为什么中国法院不能搞“违宪审查”呢？

在强世功看来，利用“司法判断”和“违宪审查”之间的含混歧异，将“违宪审查”概念潜藏在“司法判断”的概念之下，“宪法司法化”就成了中国法官和法学家们的特洛伊木马，偷运进来的则是一个美国式的宪政概念。“违宪审查”涉及的不是法律，而是政治；不是正义，而是权力。其本质是关于国家权力的分配，会对整个国家的政治生活产生重大影响，这早已被美国宪政历史所证实。美国最高法院第二次行使违宪审查权，就是黑人奴隶司各特案。判决称黑奴是财产，把美国1787宪法中隐藏的问题挑明，最终引发了美国内战，法律人是否为此想过？

“宪法司法化”的良好愿望在于不让宪法束之高阁，不食人间烟火，使之与人们日常生活相关。但这需要法律解释学的视野，法学专业内部的艰辛努力，小心翼翼地阐释宪法文本，而不是意识形态化地随意征引宪法。否则，在讲到直接适用宪法保护公民基本权利时，用的是中国宪法；在讲到直接适用宪法的机关的地位、权限时，心目中的就是美国宪法，这种双重标准的任性怎么可能促成“宪法司法化”？中国一些法律人在缺乏马歇尔大法官的政治智慧，也没有他节制、审慎的德性（马歇尔此后再没有推翻过任何法律），甚至连宪法文本都没有仔细审读的情况下，率尔提出“违宪审查”，难怪当时会被讥为“司法抢滩”。

我们法律人到底应该秉持一种怎样的心态和伦理呢？通观张教授的文章，即使把中间关于宪法35条“言论自由”的解释拿掉，仍然是一篇完整评论——以刑法解释为基础展开批评。不论水平如何，至少可以自圆其说。但张教授还是把宪法权利拉扯进来，哪怕最终做出来的是一份“夹生饭”。当然，这种超越法律的心态不仅存在于法律人中间，还感染到了其他领域的“公共知识分子”，例如张千帆的北大同事张维迎。后者在评论湖南曾成杰案时，提出“自然法要高于人定法”，看来“违宪审查”还不够，还要依自然法审查。尽管不少这样的人士“法治”须臾不离口，但一次次这样超越，就真不知伊于胡底了。

（观察者网专栏作家林凌对本文亦有贡献）