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王鹏:TPP会阻碍中美投资协定谈判吗?

2015-10-09 07:52:24

美国亚特拉大,当地时间2015104日,跨太平洋伙伴协议(TPP)谈判结束。美国、日本、加拿大、澳大利亚、新西兰、墨西哥、新加坡、马拉西亚、越南、智利、秘鲁、文莱等12国正式达成新一代区域经贸协定文本,宣告美国全球经济战略太平洋战场的初步胜利,同时也宣告国际贸易多边体制最大竞争对手的产生。

北京时间106日,商务部新闻发言人就TPP谈判结束表态,表示TPP是当前亚太地区重要的自贸协定之一。中方对符合世界贸易组织规则、有助于促进亚太区域经济一体化的制度建设均持开放态度,希望TPP与本地区其他自由贸易安排相互促进,共同为亚太地区的贸易投资和经济发展作出贡献。

那么,TPP谈判结束会对正在进行的中美双边投资协定(BIT)谈判造成何种影响呢?

美式投资协定:从FCN到美式BIT,到FTA投资章节

美国在二战结束后的相当时期以友好通商航海条约(Friendship Commerce and Navigation Treaty, FCN)作为保护本国海外投资的法律工具。于1946年开启战后FCN项目,在随后的20年间共计签署了21项目FCN,并于1966年订立最后一个FCN(同泰国)。比较来看,1959年德国-巴基斯坦BIT在内容上与美国战后FCN实践在内容上很有相似性,都包括公平公正待遇(FET)、持久安全保护(FPS)、最惠国待遇(MFN)、国民待遇(NT)、征收赔偿、自由转移和国家间争端解决机制(SSDS)(并没有纳入投资者-国家争端解决机制,ISDS)。不同之处在于FCN规定的SSDS机制是联合国国际法院(ICJ)裁判,BIT规定的是特设国家间仲裁;FCN保护的对象是私人财产,而BIT专门保护投资者直接投资;FCN在投资准入方面的保护力度更大。

60年代末,美国国际投资立法战略进入十年重整期,并于1977年开启BIT项目,1982年完成第一个美式BIT。美国六七十年代从FCN转向BIT有多重原因。第一,FCN多在美国与发达国家之间签订,在与发展中国家签订FCN方面面临很大困难。FCN多被用为发达国家之间的经济合作政策工具,相比之下,BIT多以发达国家和发展中国家为预设的谈判对象模式。第二,欧式BIT在六十年代出现且取得成功,尤其是与发展中国家签订诸多BIT,引发美国反思其几近停滞的FCN战略。第三,发展中国家在联大的集体行动显著,先后推动各国经济权力和义务宪章等决议的通过,确立了不同于美国主张的国际法标准的国家征收和赔偿权利。第四,在七十年代,美国对外直接投资数量上升,且面临较多的征收风险。以上四个因素在七十年代末相互叠加,美国对外投资战略从FCN转向BIT。美国参照欧洲国家的BIT实践,融合本国之前的FCN实践,形成了美国特色的美式BIT

美国BIT实践呈现出投资保护与投资自由化并重、高度重视投资外交的特点。在缔约对象上,美国BIT实践具有高度选择性。第一,美国只与发展中国家签订BIT;第二,美国仅与具有重要战略地位的发展中国家签订BIT。在规则设计上,美国BIT投资保护与投资自由化并重,突出表现为BIT在准入问题(establishment of investment)上给予投资者国民待遇和最惠国待遇。而且美国BIT谈判以其BIT范本为缔约模板,条约实践的齐整度高。

美国BIT的出现并没有导致美式FCN的完全消亡,相反美式FCN化身为现代版的自由贸易协定(FTA),继续充当美国的对外经济政策工具,并在晚近重新实现贸易和投资议题的一体监管。在涵盖议题上,FTA是更优惠的综合性经济待遇协定,涵盖的经济合作范围广,不限于投资事项,而且包括一体化程度更深的金融、竞争、贸易等合作。在缔约对象上,FTA本身的外交属性更加浓厚,以政治外交因素为主要政策考量,往往是在外交关系更加密切的国家之间签订(例如北美自由贸易协定、美国-韩国FTA、美国-新西兰FTA以及正在谈判的美国-欧盟TTIP)。在规则设计上,FTA投资章节中的待遇更加优惠,往往在美国BIT实践的基础上实验一些升级条款,并能根据缔约对象国的不同纳入特别议定的条款(例如美国-新加坡FTA中较为详细的国有企业条款),体现出较大的灵活性。

TPP投资规则特点

TPP投资规则即是美国FTA投资章节实践的最新代表。在涵盖议题上,投资章节(第9章)仅是TPP30个章节中的一个。但是,金融服务(11)、商业人员的临时入境(12)、竞争政策(16)、国有企业和制定垄断(State-Owned Enterprise and Designated Monopolies)(17)、知识产权(18)、劳工(19)、环境(20)、争端解决(28)、例外(29)等章节也是与投资保护和促进密切相关的章节。虽然投资议题并非TPP最具争议性的议题,但却是最具有长远制度性影响的议题。知识产权保护、企业产业和农业议题因为是实打实真金白银的妥协,所以是当期谈判的焦点。但是,由于投资监管合作的社会嵌入性和投资活动的长期性,投资协定的影响将是制度性的、长期性的,反而是真正重要但却容易被忽视的议题。

在缔约对象上,TPP谈判也具有高度的选择性。TPP谈判12国虽然在地理位置上遍布跨太平洋区域,但都是美国的传统盟友或政治密切合作国家。即便作为美国在亚洲的最重要盟友之一,日本从正式着手TPP加入谈判(2010年日本APEC会议)到正式被接纳(20137月日本正式加入TPP谈判),也前后历时近3年。虽然中国一直未正式申请加入TPP谈判(并因此为不少学者批评),但是,考虑到TPP谈判的地缘政治因素,即便申请,中国也难以在初始谈判阶段被接纳。

在规则设计上,TPP投资规则总体并未明显超出美国2012BIT范本的政策水平,但有部分新动向。

TPP投资规则,一方面建立在确保基本法治保护基础上的非歧视投资政策和保护,另一方面保护缔约国政府进行正当公共政策行为的监管能力。第一,在准入后投资待遇问题上,TPP投资章节包含BIT中常见的国民待遇、最惠国待遇、习惯国际法基础上的最低待遇标准(公平公正待遇和持久安全保护)、禁止非法征收、禁止技术当地化的业绩要求、自由转移(+国际支付危机例外)、企业高管自由任命条款。第二,在准入问题上,TPP采取负面清单(negative-list)基础上的国民待遇,原则上对所有缔约方投资者开放所有市场,除非在不符措施(non-conforming measure)中明确列明的例外产业。第三,在争端解决机制方面,TPP包含中立、透明的特设仲裁机制(ISDS),同时为缔约国提供了一系列程序性安全阀(procedural safeguards),以防止滥诉和确保政府为健康、安全和环保等正当公共政策的监管权力。这些程序性安全阀包括仲裁程序公开要求、法庭之友参与(amicus curiae submissions)、非纠纷缔约方参与(non-disputing Party submissions)、滥诉审查动议和惩罚性诉讼成本分担(包括对方律师费用)、临时裁决审查程序(review procedure for an interim award)、缔约国联合解释、起诉时限、禁止平行诉讼等程序设置。

在金融服务(11)、竞争政策(16)、国有企业(17)、劳工(19)、环境(20)、例外(29)等社会化条款方面,TPP无疑是下一代国际投资协定的先行者。

在金融和转移条款方面,TPP对投资转移的金融例外限制不同于美国在既有BIT中的自由化实践,相比之下,TPP投资规则对缔约国金融监管权的尊重大大增加。TPP投资规则通过例外条款使得缔约国政府有足够政策空间来管理不稳定的资本流动(manage volatile capital flows),包括在国际收支危机或其他经济危机或出于保护金融系统的整体性和稳定性的情形下,采取非歧视性的临时保障措施(temporary safeguard measures)(例如资本控制等)来限制资本相关的转移。

在国有企业监管方面,TPP规制那些主要(principally)从事商业行为的国有企业。第一,缔约方同意,确保国有企业在商业考量的基础上进行商业买卖活动,除非提供公共服务(public service)的国有企业如此行事有违其授权(mandate)。第二,缔约方同意,国有企业或指定垄断不应歧视其他缔约方的企业、货物或服务。第三,缔约方同意,缔约方本国法庭对其境内的外国国有企业的商事行为具有管辖权,并确保监管国有企业和私人企业的行政部门公正中立行事。第四,缔约国同意,缔约国不应向国有企业提供可能对其他缔约方利益造成不利影响或损坏其他缔约方国内产业的非商事援助。第五,缔约方应公布其所持有的国有企业名单,并在其他缔约方请求的情况下,提供政府所有权或控制程度以及提供的非商事援助等额外信息。

在劳工政策方面,缔约方同意不得减损保护根本劳工权利的相关法律(国内立法和国际劳工组织确立的关于根本劳工权利的法律标准)来吸引贸易和投资,不得通过消极执行劳工立法来维持影响其他缔约国贸易和投资的生产模式。缔约国不鼓励缔约国进口通过强制劳动或童工,或使用强制劳动生产部件而生产的产品,而不论其来源国是否是TPP缔约国。劳工纠纷适用第28章项下的争端解决程序,并且缔约国建立劳工对话(labour dialogue)来促进劳工纠纷的解决。在环境保护政策方面,缔约国承诺有效执行国内环境立法,不得通过削减环境立法的方式来鼓励贸易或投资。缔约国重申其在多边环境协议项下承诺,并承诺在环境决策、履行和执行方面保持透明公开。其中,缔约国关于环境的争议适用第28章的争端解决程序。

美国南加民众反对TPP示威

TPP对中美BIT谈判影响

TPP投资规则的最大变数在于能否通过缔约国国内的审批程序从而正式生效落地。然而,无论TPP能否通过缔约国国内审批程序,TPP作为下一代区域性综合经贸协定的风向标地位已然确立。美国“倚天剑得铸”,必然能够实质性影响正在进行的大型(big deal)投资协定谈判,包括TTIP投资规则和中美、中欧BIT谈判。

1982年,中国与瑞典签订中国第一个BIT,由此开启了中国的BIT时代。中国在1982年至1988年共签订了21BIT,其中13BIT是与欧洲国家签订的。在相当长的时间内,中国BIT借鉴欧洲国家BIT实践,在规则设计上倾向于欧式BIT。在九十年代以后,中国BIT实践逐步受美国NAFTA的影响,日益复杂化。

就中美BIT谈判而言,TPP投资规则难以影响中美BIT文本设计。由于中美双方已经结束BIT文本的谈判,且已经进行了两轮负面清单交换,TPP投资规则难以直接影响中美BIT文本的设计。同时,考虑到美国同时以2012BIT范本进行TPP谈判和中美BIT谈判,中美BIT文本设计可能不会显著不同于TPP投资规则。

TPP谈判结束却有可能影响中美BIT谈判的进程。

从积极方面来看,作为美国对外经济政策的No.1议题,TPP谈判结束将为中美BIT谈判腾挪出足够的政策注意力,奥巴马政府能够集中政策资源推动中美BIT谈判谈判。

从消极方面看,TPP谈判结束即行面对国内立法机关审议,贸易投资自由化(尤其是ISDS机制)的内生弊端在经过美国国会讨论和可能的媒体放大后,可能波及乃至妨碍中美BIT谈判。另外,作为具备浓重地缘战略色彩的经济一体化协议,TPP谈判结束也标志着在经济上对中国的“维度打击”已经初步形成,TPP可能加剧中美在经济领域的政治对抗。

此外,中美BIT谈判还面临一些不同于TPP谈判的“特色”。TPP涵盖议题广泛,缔约方受益面广、妥协空间大,相比之下,中美BIT仅涵盖投资,美方受益面较少;中美两国经济体量和制度差异显然不同于TPP缔约方的权力结构,相对较小的权力差异更要求中美两方拓展建设性的合作空间;TPP投资规则中的劳工、环境保护和国有企业条款虽然没有大的突破,但已经是“史上最坚定”,远远高于中美双方可能达到的共识区间。

综合来看,虽然极具地缘战略色彩,但TPP谈判结束很可能加速中美BIT谈判。

中美BIT谈判不同于TPP谈判的诸多特色因素是中美BIT谈判的固有挑战,无论TPP谈判成功与否,中美都必须在双方权力结构和制度差异的基础上寻找双方都能接受的政策契合点。换言之,就TPP是否影响中美BIT谈判而言,上述特色因素反而是无关因素。

TPP谈判结束的积极影响不容忽视,消极影响不应夸大。TPP的地缘竞争色彩更多的体现在贸易领域。国际投资协定的一大特色在于以跨国去政治化合作推动国家间政治化合作,通过中立的、法制化的投资仲裁取代国家间的投资外交保护,剥离个别投资纠纷对缔约国总体外交关系的影响。虽然通过TPP中的劳工保护条款和国有企业竞争规则,美国形成对中国BIT谈判的道德制高点,但在作为投资协定主体的投资保护和投资准入问题上,中美双方仍然保有基础性的共识。

所以,仅就TPP谈判结束对中美BIT谈判的影响而言,真正有决定性影响的因素是奥巴马政府与国会之间就国际投资协定和投资仲裁的本身优劣的政治判断与共识。国际投资协定和投资者-国家争端解决机制(ISDS)本身存在缺陷,美国也认识到这些制度缺陷,并也试图通过一系列安全阀制度控制其负面影响。当然,这些缺陷必然会在TPP国会批准过程中被大肆讨论,并在美国总统选举期间被拿来攻击中美BIT谈判。然而,考虑到投资协定是中美双方不多的能够进行积极合作的领域以及中美BIT谈判失败的替代情形(双方投资保护回归政治性外交保护),中美投资协定仍是一个双赢且可能成行的安排。

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王鹏

王鹏

西安交通大学法学院讲师,公共管理学博士后

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来源:观察者网 | 责任编辑:藏剑
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