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威姆斯:决战将至,这是TikTok反击特朗普的武器库

2020-09-19 08:34:14

北京时间9月18日晚,美国商务部宣布了对TikTok和微信的具体限制措施,包括自本周日(9月20日)起禁止在美国境内的应用商店提供TikTok和微信这两款应用程序及更新,禁止微信在美国境内提供转移资金或处理支付的任何服务。

TikTok和WeChat真的要被美国下架了吗?字节跳动对美国政府提起的诉讼,能否阻止禁令的实施?中国公司在美国,正面临着什么样的法律困境,又有哪些武器可以对抗和维权?近日,观察者网采访了高博金律师事务所的韦德·威姆斯(Wade Weems)律师。尽管采访发生在禁令细则宣布之前,但文中提到的手段仍然有效。

高博金律师事务所是一家专注于跨境争议解决与调查案件的AmLaw200全球律师事务所,擅长为面临美国和其他政府调查或跨管辖争议的中国客户寻求积极解决方案,并且具备对抗大型跨国科技公司的能力。韦德·威姆斯律师曾担任美国司法部检察官,多次为亚洲企业客户处理美国政府调查。

以下为采访全文:

威姆斯律师

【采访/张广凯】

观察者网:非常感谢威姆斯先生能接受我们的采访,我们的问题主要是围绕TikTok和WeChat的禁令。首先想请问一下,特朗普对TikTok和WeChat发布的禁令,有哪些法律依据呢?

威姆斯:在美国的法律体系下,国会作为立法机关可以制定与商业监管有关的法律,再由行政机关执行。但是在一些特殊的情况下,国会可以把权力交给总统及其下属的行政机关,由这些机关直接出台规章进行管理。TikTok和WeChat的案子就是一个例证。

特朗普依据的是《国际紧急经济权力法》(International Emergency Economic Powers Act,IEEPA)。根据这项法律,总统宣布国家紧急状态之后,就可以针对外国政府、外国实体或者外国公民的贸易和商业行为,出台相应的条例进行管制。该法给予了总统相当大的授权,也是美国先前大部分经济制裁的依据。

在2019年,特朗普总统又颁布了13873号行政命令,授权商务部基于对美国国家安全的“不可接受的风险”,包括基于破坏风险或对美国通信基础设施造成其它“灾难性影响”的风险,阻止任何“获取、进口、转让、安装、交易或使用”信息和通信技术及服务的行为。

本次,特朗普总统依据IEEPA和上述行政命令,颁布了针对微信和TikTok的禁令,禁止若干与微信、TikTok有关的交易。此外,针对TikTok还有一个单独的禁令,其中援引美国的外国投资审查委员会(CFIUS)的审查,大体上强制字节跳动出售TikTok。

观察者网:特朗普禁令会对TikTok和WeChat产生什么影响?美国用户彻底无法使用这两款软件了吗?

威姆斯:现在还没有人知道确切的后果。如果你去读一下特朗普针对TikTok和WeChat的两个行政命令,他的措辞是比较含混的,没有给出明确的禁止范围。他事实上是说,商务部要在45天后给出一个细则,说明到底哪些行为要被禁止。

所以,特朗普的行政命令还是有很大可操作空间的,最后出台的禁令可能非常宽泛,也可能非常狭窄。它包括的内容,可能是禁止苹果或者谷歌提供这两款应用的下载安装,也可能是禁止与它们相关的金融交易。但一切必须等到9月20日,也就是美国商务部拿出细则才能知道。

美国对TikTok和WeChat的具体制裁措施,尚待商务部明确

观察者网:9月20日商务部公布细则之后,会马上生效吗?如果细则的提出和生效之间还有一定时间差,那么这段时间内,美国公司还可以与TikTok进行交易吗?

威姆斯:细则中可能会给出具体的生效时间,但任何禁令都很可能会在程序和实质两方面在法庭上受到质疑,而解决这些争议可能需要花费几个月甚至几年时间。美国政府也必须在联邦法官面前公开证明其主张的合法性。如果有这样的法律程序在进行,在这段时间中能否进行交易取决于联邦法院是否会批准原告方要求暂时禁止美国政府实施该项细则的申请。

观察者网:根据美国媒体最新报道,字节跳动已经拒绝了微软对TikTok的整体收购,可能仅向甲骨文(Oracle)出售部分股权,这能满足特朗普的禁令吗?

威姆斯:我们还是要看到,特朗普的行政令语言比较含混,这跟他一贯的做法也是相似的,给自己留下了非常大的空间来自由操作。Oracle的交易是不是能够满足美国政府的要求,是不是能够说服特朗普政府解除禁令,归根结底是看他能不能够消除美国政府的国家安全疑虑。

美国政府国家安全疑虑主要有两方面。第一,储存在这些软件平台上的美国用户个人信息,会不会有泄露的风险,会不会被传递给中国方面?第二,他们认为平台上的内容可能会被操纵,可能会选择性地删除或者放大一些信息,影响美国用户。Oracle的交易是不是能够帮助解除禁令,取决于它能不能解决上述这两个问题。

TikTok与Oracle的交易细节我们还不清楚,根据现有的媒体信息,TikTok是要跟Oracle建立一个合作伙伴关系,跟之前所说的完全出售给微软是不同的。很多媒体说,Oracle将成为一个“值得信赖的技术合作伙伴”。它能不能引入足够的安全措施,能不能完全解决美国政府的顾虑?现在很难给出答案。

我们只知道,美国商务部正在评估这个方案,是不是一定可以通过,是不是能够获得CFIUS的批准,现在很难判断。

观察者网:字节跳动已经在加州中区联邦地区法庭起诉了美国联邦政府,具体有哪些法律条款可以使用?

威姆斯:首先我们要看到,特朗普禁令依据的是IEEPA,这种情况下,挑战总统是非常困难的。因为在国家安全领域,总统几乎拥有至高无上的权威。

历史上,IEEPA一般是用于美国对其它国家的整体经济制裁,比如说对伊朗、朝鲜的制裁。这次被孤立地用在TikTok和WeChat身上,是很罕见的事情。那么在过去那些对国家的制裁中,很少有人去挑战总统的决定,因为总统是在履行国家安全方面的职责。在美国三权分立的体制下,总统在国家安全领域是有很高权威的。

但这一次的案件具有新颖性,跟过去对其它国家的经济制裁不完全相同,可能会遭受两大类挑战。第一类是宪法下的程序正义原则,总统和行政部门侵犯了字节跳动的一些程序性权利。比如说,关于自己为什么被禁,字节跳动没有能够得到充分的告知,没有机会去阐释他们的意见,没有能提供一些束缚性更小的解决方案。

第二类挑战就是言论自由。具体也有两个法律依据,一个是宪法第一修正案所保护的公民言论自由,TikTok作为一个社交平台,关闭它肯定会影响到用户的言论自由。另一方面,IEEPA法案本身对于言论自由是有保护的,法案说得很清楚,个人通信或者是传递一些信息性的材料是不被禁止的。

IEEPA明文规定,虽然总统可以依此法案限制对外贸易和商业活动,但并不能用以直接或间接地禁止任何邮政、电报、电话或其他个人通信,只要这些个人通信不涉及财产的转移。该法案还明文规定,不得依据该法令禁止“由其他国家输入信息或信息性材料,无论这些信息或材料是否是商业性的,也无论这些信息或材料具有何等载体、形式。”这里所说的信息或材料包括但不限于出版物、电影、新闻电报等。

但无论是哪种方式,都是没有太多先例的,因为IEEPA本来也很少被用在这样的情境下。

特朗普禁令可能构成对美国宪法的直接侵犯

观察者网:如果字节跳动这一次的起诉失败,还可以继续往更高级别的法庭上诉吗?会不会变成一场持久战呢?

威姆斯:是的,根据分析,字节跳动提起诉讼的意图可能就是为了争取时间,在出售谈判中获得更多筹码。大家可能也会问,为什么字节跳动提起了诉讼,微信却没什么动作?部分原因就是,字节跳动正面临着被美国政府强制要求出售的压力,而微信还没有这一层压力。那么在压力下,他们就要争取时间,让自己能够在交易中更好地讨价还价。

字节跳动案的诉状中提到,在9月20号美国政府发布具体的禁止行为清单时,他们会向法院申请一个临时禁制令,要求禁止美国政府实施这一交易禁令。我们之前也说到,针对字节跳动的行政命令是比较含混的,我们现在还不知道哪些交易会被禁止,但只要细则一出来,字节跳动就可能会在法院程序中,依据其起诉书中所提到的若干理由,要求法院禁止禁令的实施。

当然,在任何此类案件中都有上诉的权利,本案审结之后,原告可以上诉到联邦巡回法院,甚至继续上诉到联邦最高法院。虽然一般来说,美国法律要求全案审结全案上诉,但是在审理过程中,如果有一些法庭的重要决定,会影响到审理结果,那么当事人也可以要求直接对这个决定进行上诉。像临时禁制令这样的事项上,如果法院拒绝给出禁制令,字节跳动很可能可以上诉、甚至可以要求一个紧急上诉,让上诉程序大大加快。

观察者网:如您所说,美国政府的禁令真正生效,可能还需要较长一段时间。但是有观点认为,即使禁令尚未生效,美国企业也会倾向于过度合规,自行终止与被制裁者的合作,这种情况常见吗?即使可能会面临巨大的经济损失,苹果、谷歌等公司也会选择将这些应用下架吗?

威姆斯:传统上来讲,过度合规现象确实常常会发生在与IEEPA有关的制裁上。当一家公司正在接受美国的制裁调查,或者仅仅遭受很轻微的制裁时,其美国合作伙伴也会倾向于彻底远离这些企业。因为这些美国合作伙伴担心,自己一旦被美国政府盯上,可能会被查出其它问题而遭到处罚。

但是本案略有不同。就像我们刚才说的,这次法案被应用的情境跟之前的经济制裁是不太相同的。一方面,现在特朗普发布的行政命令如此含混,大家都在等待9月20号出台的细则到底会禁止哪些行为。另外一方面,像微信也好,字节跳动也好,如果美国商业伙伴拒绝和他们继续合作的话,成本是非常巨大的,这和以前制裁的那些小公司又有所不同。

所以综合考虑下来,大家在现在这个时间点上都是在观望,看看最后到底要禁止哪些内容,再决定自己怎么去合规运作,所以目前我们还没有看到过度合规的行为。

最后,每一个合作伙伴会怎么做,也是非常个体化的。每一个合作伙伴都可能会有自己的想法,依据他们和涉案公司的关系,他们合作的紧密程度等等,来决定自己的行动策略。

观察者网:您谈到特朗普政府封禁TikTok和WeChat,主要是使用了国家安全相关的法律。如今美国政府以国家安全名义打压中国企业的情况,是否在明显增多?

威姆斯:如果你看看这届美国政府在过去几年中跟中国打交道的方式,毫无疑问,针对中国实体、中国公司和中国公民的执法案件明显增多了。

过去,与中国有关的案件更多是涉及到技术转让,以及美国指控的所谓经济间谍、窃取商业秘密等等,还有中国留学生的签证限制。我们也发现美国正在改革它的CFIUS体制,修改与出口管控相关的法律,以更严格地保护美国技术,防止它们向中国转移。

TikTok和WeChat的案件,是上述趋势的又一个例证,同时也有新的变化。美国对国家安全的定义进一步扩大了,以前更多是商业秘密,现在又包含了个人信息。跟以往相比,最近三年对中国公司的惩罚确实变得非常、非常多。

观察者网:观察人士认为,在美国有一股很大的势力,正日益感知到来自中国的威胁。您曾经在美国司法部任职,是否有亲身的感受?他们具体是怎样影响美国政府运作的?

威姆斯:现在,将中国视为威胁的不再是某一个团体,而是跨党派的,两党在这个问题上形成了合力。所以,要去对抗他们是非常困难的,对于想要跟中国发展友好关系的人来说,现在是一个充满挑战的时间。

当然,我只是一个法律专家,并不是政治专家,对于政治问题很难做太多的评论。但是从法律层面上,我们确实看到,美国政府对中国有关的执法行动大大增加了。不管是美国司法部也好,还是商务部、财政部,都以各种各样的手段进行很多执法行动。国会也倾向于通过立法或者其它形式支持行政部门的执法行为。

一般意义上,美国国内对特朗普总统的态度是非常分裂的,他的大多数行政命令都得不到民主党的支持。但是在针对中国的执法行动上,他得到了两党共同支持,所以他的手段可以变得更加强硬。

在反华问题上,特朗普不是一个人在战斗(图 新华社)

观察者网:确实,我们看到现在美国的政府、美国的立法机关对中国都日益强硬。那么在美国司法体系的运行当中,比如说法官在处理跟中国公司相关的案件时,是否也会受到政治层面的影响?

威姆斯:我不这么认为。美国司法和政治体系之间相对还是比较隔离的,法官很少会受到党派政治的影响。大家知道,美国的联邦法官是终身任职的,有很多机制在保护他们,使他们能够免于受到过多的政治影响。

但是,法官对于具体案件中涉及的实际法律问题,确实会有不同的看法。比如说,TikTok的案件中涉及很多新颖的问题,宪法第一修正案的保护到底应该达到什么程度,宪法所谓的正当程序应该怎么界定,以及总统的权利范围有多大,怎样可以算是越权。在这些问题上,每一个法官的看法可能是不同的,他的判决也会基于他对上述法律问题的理解。

在美国的地区法院里,案件是随机地被分配到每一个法官手里的。所以,如果TikTok的案件恰好被交到一个合适的法官手里,在恰好合适的时间点,它还是有机会胜诉的。这个机会不大,但是也不能排除。

有些法官会认为,这个案件就像以往的经济制裁一样,属于总统裁量的范围。但也有些法官会说,不,这不一样。TikTok不是遥远的霍尔木兹海峡上的伊朗油轮公司,它有上百万的美国用户,他们在这个平台上进行着非常多的信息交流,美国总统至少应该给它一些机会。

所以,法官对于法律原则的个人观点是会对结果产生影响的,虽然并不大。

观察者网:我想现在我们谈到了一个更深层的问题,就是国家安全跟言论自由原则之间的冲突,可能要上升到美国宪法层面的讨论了。TikTok的案子会不会演变成对美国宪法的挑战?既然不同法官之间会有不同的看法,那么支持言论自由跟支持国家安全的人之间,力量对比是怎样的?

威姆斯:国家安全和宪法第一修正案之间的冲突,其实有着非常漫长的历史。事实上,过去很多重要的宪法第一修正案案件,都是在国家安全的语境下产生的。

早期几个重要的第一修正案案件,发生在第一次世界大战时期,当时美国以国家安全的理由立法,禁止国民来批评政府的参战行为。法院认为政府这样的限制是违反宪法第一修正案的,以言论自由的名义推翻了立法。第二次世界大战中也有类似的一些案件。

最著名的第一修正案案件还是纽约时报案。当时,纽约时报曝光了一些越南战争中的秘密文件,这究竟是言论自由还是危害国家安全?最后,法院认为这些文件是可以公开的。所以,国家安全和宪法第一修正案之间的冲突和紧张,是长期以来就一直存在的。

但是具体到TikTok的案件上,它跟以往还有一点不同。我们刚才说的那些案件,政府是企图要阻止某一些言论本身的传播,而在本次案件里面,政府是对于场所的限制,使人们失去了一个说话的场所。政府并没有说你不能说什么,而是关闭了一个发表言论的平台。

对于这种场所上的限制,美国法院给予的保护是相对要弱一些的。因为你失去了这个场所,还有一些别的场所,并非就没有地方说话了,所以保护程度就有差异。

当然了,这个案件还是有相当的可能性,就像我刚才讲的,在一个合适的法官面前形成一个有力的挑战。它涉及的美国用户是非常多的,是一个几百万人正在使用的场所,关闭它是不是足以构成对宪法第一修正案的严重侵犯?是有可能的。

观察者网:回到TikTok和WeChat的案子,中国公司除了诉诸法律之外,还有其他的手段可以在美国维护自身权益吗?

威姆斯:现在字节跳动面临的最大问题是,特朗普给它设置的时间限制太紧张了,它想要采取更多的行动,时间上是比较困难。但是我们也看到,不管字节跳动提起的法律诉讼能否成功,其实都已经起到了非常好的公关效果。

一个基本事实是,TikTok是一款非常流行的APP,在美国有数百万用户。这些用户并非每个人都是法律专家,能够去思考国家安全和言论自由之间的平衡,他们只想支持自己喜欢的一款应用。

所以,你既可以应用第一修正案,在法律层面进行抗议,也可以发动一场公关战。比如你可以指控说,特朗普是出于私人恩怨或者政治性目的,对TikTok发泄愤怒,因为曾经有一些特朗普的反对者,利用这个软件制造特朗普集会空场等事件。这类理由在法律程序上意义不是特别大,但是显然具有非常大的公关价值。

尤其是现在距离美国大选只有一个多月了,这个时候,公关战可能比其它任何手段都更有效。这也是其它处境类似的中国公司可以借鉴的。

观察者网:除了美国之外,中国公司在其它海外市场是否也面临越来越多的国家安全层面质疑?

威姆斯:当然,这种风险是与日俱增的。为什么会这样?主要是美国政府现在也终于发现,它如果只是单边制裁,而没有盟友加入的话,其实非常没有效率。美国把一个中国公司,或者任何一个外国公司加到实体清单上,这个公司当然不能跟任何美国公司产生交易了。但是如果它能在日本、韩国或者欧洲找到供应商,造成的唯一结果就是,美国企业失去了一个客户,对于美国反而更不利了。所以美国如果想让制裁发挥作用,就必须把盟友拉进来,共同施加这些制裁。

典型的例子就是华为。美国为什么一定要号召全球所有人一起来堵截华为?因为如果只是美国自己来做,是很难起到效果的。

所以中国企业也好,其它外国企业也好,它们之所以日益面临国家安全审查,主要是因为美国正在拉拢它的盟友,一起施加制裁。也可以看到,除了国家安全之外,美国还使用所谓的“人权”等理由来制裁中国企业,包括制裁中国香港的一些个人和实体。在美国行动之后,欧洲要么是采取了类似的做法,要么也在考虑采取类似做法。

所以总体来说,在美国的盟友国家里,中国企业未来面临的风险,未来也会越来越大。  

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来源:观察者网 | 责任编辑:张广凯
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