【文/闲吟客】

一、对最高法院的影响

上一篇介绍了美国最高法院的现状，以及九位大法官的意识形态。细心的读者可能会发现，我只在介绍保守派大法官时，提到了其意识形态做了历史排名。原因在于，自由派大法官实在太多，很难排名，而坚定的保守派大法官只有那几位，目前的五位全部能进历史前十，即使是摇摆不断的罗伯茨。

美国最高法院大法官意识形态保守程度历史排行榜：

1. 托马斯（1991-）

2. 伦奎斯特（1972-2005，其中1986-2005是首席大法官，因而拉低了他的排名）

3. 斯卡利亚（1986-2006）

4. 阿里托（2005-）

5. 博格（1969-1986，首席）

6. 戈萨奇（2017-）

7. 卡瓦诺（2018-）

8. 哈兰（1955-1971）

9. 罗伯茨（2005-，首席）

以后就排不下去了，因为坚定的保守派大法官只有这8.5位。这里仅统计战后的大法官，因为Martin-Quinn score自1937年开始，且战前的社会文化氛围与目前有巨大差别，当时两派斗争的焦点主要集中在政府权力上，与现在的堕胎、LGBT、AA相差甚远。此外，保守和激进是相对的，就像黑人思想家托马斯索维尔说的那样：

“如果你一直认为所有人应该在相同的规则下竞争，在相同的标准下被评价，你在60年前会被认为是个极端分子，30年前是进步派，现在是种族主义者。”

这里需要注意的是，排名不光要参考Martin Quinn score，还要看大案要案投票记录。比如刘易斯•鲍威尔只看分数比戈萨奇、罗伯茨和卡瓦诺高很多，但是此人在大量大案要案上站在自由派一边，远不如这三人坚定。

回到最高法院的话题。事实上，战后共和党掌握白宫的时间远长于民主党，导致大部分大法官都是由共和党提名，那为什么大部分大法官都是自由派呢？

这就牵涉到共和党的老大难问题——随着年龄增长，大法官逐渐左转。

下图摘自 IDEOLOGICAL DRIFT AMONG SUPREME COURT JUSTICES: WHO, WHEN, AND HOW IMPORTANT? by Lee Epstein, Andrew D. Martin, Kevin M. Quinn & Jeffrey A. Segal*

尼克松提名的布莱克蒙，上任时是保守派，但是马上急转直下。布莱克蒙与当时首席大法官博格从儿时就是最好的朋友，能进入最高法院博格起到了决定性因素。而他的急剧左转也使得他与博格这对七十多年的挚友，最终不欢而散，形同陌路。

同样是尼克松提名的史蒂文斯，一上任就迅速左转，以至于他的职业生涯长期扮演最左的大法官角色。

老布什提名的苏特，与布莱克蒙类似，而且他与上两位共和党提名的大法官一样，故意在民主党总统任上退休，让自由派大法官接替自己的位置。

里根提名的肯尼迪，左转程度与上面三位相比较小，不过他从2005奥康纳退休到2018年退休，长期扮演权力最大中间大法官的绝色，是有史以来时间最长的稳定中间大法官，很多关键性大案都是由他一锤定音。（怀特作为中间大法官的时间更长，但当时中间派不止他一个，他的地位并不稳定，不能一锤定音。）

虽然总体来看他算中间偏保守，但在大案要案一半以上站自由派一边。不过他本人可能还是以保守派自居，作为最著名的swing justice，非常厌恶自己swing justice的名声。最终，他在与里根提名的奥康纳一样，在共和党总统任上退休，把位置留给了自己曾经的书记员卡瓦诺。

即使是保守程度史上前三的伦奎斯特和斯卡利亚，也存在逐渐左转的现象，只是他们起点太高，因而直到去世仍然是非常保守的大法官。当然伦奎斯特可能部分受到首席大法官身份的影响。

为什么一般人年龄越大越保守，大法官却截然相反，这是美国政治学界和法律界一直难解的谜题，以后有时间在详细分析。受此影响，共和党虽然提名了大部分大法官，却从来没在最高法院占到稳定优势。

本来卡瓦诺替代肯尼迪，4：1：4变成5：4，但由于罗伯茨的左转，优势还是不够稳定。比如今年在对共和党至关重要的人口普查能否问国籍的问题上，罗伯茨再次站在民主党一边。

而这次金斯伯格去世，共和党同时掌握总统和参议院，如果能推上一位坚定的保守派，将把最高法院的力量对比扳成5：1：4甚至6：3，有史以来第一次在最高法院掌握决定性的优势。

上一次共和党，或者更确切的说保守派较为稳定的优势，还要上诉到1935年左右。当时最高法院有Pierce Butler, James Clark McReynolds, George Sutherland, Willis Van Devanter四位保守派，人称“Four Horseman”。与他们相对的，是Louis Brandeis, Benjamin Cardozo, Harlan Stone三位自由派，人称“Three Musketeers”。剩下的两位一位中间偏左，一位中间偏右。

1935年开始，中间偏右的Owen Roberts（又是罗伯茨！）开始持续与Four Horseman一起，在与罗斯福新政的多项案件上，判政府违宪。不过这次只持续了两年左右。由于罗斯福威胁要往最高法院强插6位新法官等一系列原因，Owen Roberts又回到了中间的位置，在1937年3月的最低工资案中投下有利于政府的决定性的一票。三个月后Van Devanter退休，Four Horseman解体，也结束了保守派为期两年的稳定优势。此后最高法院一路向左，最终在1963年左右达到高潮，只有哈兰孤零零的一个保守派大法官。

而这次如果达到6：3，将是保守派历史上最大的稳定优势，而且远远不止两年。目前保守派最年长的托马斯大法官，出生于1948年。如果他像金斯伯格一样干到87岁，还能继续奋斗15年。这样稳定的保守派优势是共和党战后70多年来一直梦寐以求的。

二、金斯伯格为什么不早点退休？

我看到关于如何评价金斯伯格的回答中，有不少人提到她不在奥巴马掌权的时候急流勇退，导致民主党一败涂地。这里谈一下我的看法。

奥巴马时期，民主党掌握参议院直到2014年结束，其中2009年7月7日到2010年2月4日，民主党掌握60席（包含两位左派的无党派人士），这意味着他们可以通过任何提名，因为共和党无法用filibuster阻止。因此，金斯伯格完全有充分的时间选择退休。

有网友对此提出异议，认为民主党掌握filibuster free majority的时间太短，而且当时已经有自由派的苏特和史蒂文斯退休，金斯伯格再退休会很难看。而之后共和党就可以用filibuster 阻止民主党通过自己的继任者。

这种说法是不正确的。首先，苏特在2009年4月决定退休，奥巴马在5月26日提名索多玛约尔，此时民主党尚未掌握60席。

其次，史蒂文斯在2010年4月29号宣布退休，奥巴马在5月10号提名卡根，此时民主党已经不再掌握60席。

最重要的是，共和党历史上，从未单独发起filibuster以组织民主党提名的大法官。

历史上用filibuster阻止大法官被确认的只有两次。第一次是民主党总统约翰逊因为担心自己的新政被最高法院判违宪，提名他的政治盟友，当时是联席大法官的Abe Fortas，晋升为首席大法官。但是，由于Fortas的一系列经济丑闻，遭到了民主党和共和党的共同反对。他因此成为唯一一次因为filibuster而没有通过提名的大法官。Fortas继续留任联席大法官，1年后因为经济丑闻曝光，被迫辞职。

第二次就是2017年，民主党用filibuster阻止共和党通过哥萨奇的提名，由于共和党只有51票，不得不使用nuclear option，将结束辩论所需要的60票改成50票，最终通过提名。

无论是苏特还是史蒂文斯，其退休的决定都与民主党是否掌握filibuster proof的super majority无关。金斯伯格不可能指望民主党掌握60票再宣布退休，因为那不知道要等到猴年马月。90年代realignment基本结束，南方民主党大量加入共和党，民主党从选举地图上就存在结构性劣势。20年2月到现在超过10年，民主党再也没有掌握60票。

那么，金斯伯格迟迟不退休的原因是什么呢？

我认为，作为历史上数得上的伟大女权主义者，金斯伯格更看重的是在大法官的位置上继续推进女权和平权。

美国最高法院的规则是，由投票的多数方里在位时间最长的大法官决定谁写判决书，（首席在多数则由首席决定）。在史蒂文斯退休之后，金斯伯格已经是自由派大法官中在位时间最长者。如果她能熬到swing justice肯尼迪退休，被民主党提名的大法官取代，那么自由派将掌握5票优势稳定优势（自由派基本不可能大幅右转），而金斯伯格将决定谁写判决意见。那时，如果出现她特别看重的于平权、女权有关的案例，比如堕胎案，就可以按自己的意思秉笔直书，留下浓墨重彩的一笔。

可惜，金斯伯格的赌注太大。且不说首席大法官罗伯茨如果看到投票结果不利，可能会故意投自由派一边，然后自己写一个适用范围非常窄的判决书。肯尼迪比她年轻3岁，且健康状况良好。虽然他经常在重大问题站在自由派一边，但作为共和党提名的大法官，应该还是同奥康纳一样，以保守派自居，最终希望把自己的位置还给共和党。2018年夏，与自己之前的书记员哥萨奇同台一年多以后，肯尼迪决定为共和党送出致命助攻，将位置留给了自己的另一位书记员卡瓦诺，尽管后者明显比他更保守。

最终，金斯伯格癌症复发，倒在了大选不到两个月前。按目前的态势，她的位置大概率被一位女性保守派占据，成为继1991年极左的黑人大法官被极右的黑人大法官取代以来，最高法院最大的一次意识形态转折。

金斯伯格的赌博输得一败涂地。

三、对美国的影响

由于共和党在人口结构上的决定性劣势，北卡、亚利桑那、佐治亚、德州步弗吉尼亚和科罗拉多的后尘变紫\变蓝，从长远看是不可逆转的趋势。这导致了今后的每次大选，对共和党都是生死存亡之战，稍有闪失就可能万劫不复。掌握最高法院，打赢“选举时必须出示有效证件”这样的关键性大案，对共和党来说，是救党乃至救国为数不多的救命稻草。

对于普通美国人，与最高法院关系最密切的可能是如下几个问题。由于本文篇幅再次超过预期，这里只能蜻蜓点水，浅尝辄止，今后等提名确定下来之后在具体分析。

1. 堕胎。我个人是极端堕胎权支持者，非常不希望罗伊案被推翻。我目前基本可以确定，一旦罗伊案面临被推翻的危险，罗伯茨一定会站在自由派一边。但这还是只有4票。剩下的就要看罗伯茨能否说服自己的一位保守派同僚，就像当年的Owen Roberts一样，"The switch in time that saved nine"。这个人不可能是托马斯或阿里托，哥萨奇作为原旨主义者原则性强，可能性也不大。如果替代金斯伯格的是艾米•巴莱特，也基本不可能。所以只能指望Trump提名别的候选人，或者相对温和的卡瓦诺了。

2.AA。这个是亚裔最关注的问题。中文媒体往往把affirmative action翻译成平权政策，这是一个极端错误的翻译。AA在从词意上翻译是“肯定性行动”，按实际含义翻译则是“种族照顾”，是所有种族一切平等的反面。有人可能会说，亚裔也是少数族裔，是否也会被照顾呢？

民主党和左派为亚裔量身定做了一个身份“over-represented minority”。亚裔在工程师、医生、大学教授的比例远高于人口比例，亚裔学生评价成绩也明显优于其他族裔。那么以结果均等为指导思想的美国左派会如何对待？

推翻AA，一直是共和党的重要目标，可惜每次到了临门一脚的时候，总有人临阵脱逃。2003年是奥康纳，此时肯尼迪站在了三位保守派大法官一边。2016年，虽然保守派精神领袖斯卡利亚不幸去世，但卡根之前与该案件相关，自觉回避。结果这次临阵脱逃的是肯尼迪。

理论上来说，解决AA问题，目前的最高法院已经足够。四位保守派大法官必然判AA违宪。罗伯茨本人对AA的态度也很明确：消灭种族歧视的唯一办法，就是停止基于种族的区别对待。

The Way to Stop Discrimination on the Basis of Race, is to Stop Discriminating on the Basis of Race.

可是，虽然我很了解罗伯茨的意识形态和司法理念，此人目前最大的问题是他在重大案件上首先考虑的是政治影响。我基本确定他会因为推翻堕胎案政治影响太大而反对，但是对于废除AA的影响，很难说他会如何判断。自从成为中间大法官之后，他已经数次180度大转弯。所以，要靠第六个保守派大法官，才能钉上AA棺材板上的最后一根钉子。

【本文首发于知乎@闲吟客，作者授权观察者网发布，略有删改。更多内容请关注作者专栏。】