许春明:大数据天生有利垄断,如何立法才能平衡?

来源:观察者网

2021-03-12 07:30

许春明

许春明作者

同济大学上海国际知识产权学院教授

【导读】 人类加速进入数字时代,但各国法律似乎还没有准备好。 大量数据的所有权事实上被大型科技公司掌握,相关产业运转和利益分配按丛林法则运行。欧盟虽然在个人数据保护立法上略略领先,但对于个人隐私保护的立法,相对于整个大数据产业来说,仅仅规制了数据源头这一个环节。整个产业链上,数据采集、存储、加工、流转、使用乃至删除、消灭,都亟需政府层面的法律规范。更进一步说,需要全球层面的数据治理合作。 适值“两会”,许多来自不同行业的代表、委员就这一问题拿出提案,展开不同的视角讨论,观察者网就此专访同济大学上海国际知识产权学院教授许春明,从数据确权角度切入探讨。 以下是访谈实录。

【采访/观察者网 周远方】

观察者网:去年年底,中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《建设高标准市场体系行动方案》,提出“加快培育发展数据要素市场,制定出台新一批数据共享责任清单,加强地区间、部门间数据共享交换。研究制定加快培育数据要素市场的意见,建立数据资源产权、交易流通、跨境传输和安全等基础制度和标准规范,推动数据资源开发利用。积极参与数字领域国际规则和标准制定”。进一步确立了数据要素在数字经济中的核心地位,为数据互联以及开放共享奠定了坚实的基础。

技术正在加速发展,“大数据”已经越来越多地用于数字经济的生产实践,但是,相关立法仍然比较滞后。欧盟虽然有数据保护立法,但更多涉及个人隐私,注重数据保护的责任主体,而大数据确权更多注重权利主体,今年“两会”也出现了很多关于数据确权的提案,能不能请您详细谈一下两者的区别?介绍一下数据确权及其重要性?

许春明:我们谈数据确权,一定要对数据进行分类。按出现时间顺序来说,首先,自古以来就存在的,包括以人为载体的人身性的个人数据、自然界的各种数据、以及人类生产生活过程中所产生的数据等数据,都是原始数据。

随着技术发展和商业模式的发展,这些原始数据的价值不断提升。所谓的“大数据”,是利用现代信息技术,使原有数据的价值得以不断地被充分挖掘和发挥。所以大数据和数据是有区别的。数据是原始状态,大数据主要是对数据的挖掘、利用和开发,充分发挥数据的价值。从这个角度才使数据成为现在官方定义的“第五大生产要素”,这只有在现代社会才能够真正地被提出来。

如果从生产关系这个角度来谈,生产力的发展使这种价值得以显现和发挥。这个过程跟土地要素一样,早期土地价值并不高,但随着社会的高速发展,土地价值不断地发生变化,土地制度改革就要随之跟上。

随着数据技术或信息技术的发展,数据价值不断显现,为了规范数据的生产关系,相关制度必然应运而生,否则数据的收集、加工、流通和交易就难以发生。在制定制度过程当中会涉及很多方面,比如权利归属的问题、数据流通问题、数据安全问题、数据共享问题,这些都是基于数据作为一种生产要素衍生出的问题。类似于人类社会对有形物要确立物权制度,对交易要确立债券制度,对于发明创造和文学艺术创作要设立知识产权体系一样,数据产业要发展,必然要设立出数据管理制度。

2020年4月24日上午,由上海市知识产权局、徐汇区人民政府共同主办的2020年上海知识产权宣传周主会场活动暨全国知识产权运营服务体系建设重点城市(上海市徐汇区)项目启动仪式在徐汇区举行,许春明教授(左一)作为专家委员会代表接受专家聘任(图源:徐汇市场监督)

观察者网:我们看到很多代表、委员提出了不同的视角,比如全国政协委员、上海市信息安全行业协会会长谈剑锋提案中提到,目前大型平台公司和机构掌握大量数据,形成事实上的数据垄断,在数据合规应用审评制度未明确前,众多大数据分析技术创新公司只能依附数据垄断平台和机构,并为其提供服务,进一步加强了垄断的发展。他建议,由网信办牵头协调公安部、市场监管总局等相关部门,统筹协调现有与数据经济发展的网络安全相关法律、法规,在保证国家数据主权、维护国家社会稳定的前提下,针对数据确权、合规流转等问题尽快明确法规和操作细则,对违法行为进一步加强处罚力度。

中国联通产品中心总经理张云勇建议,借鉴“分而治之”的思路,进行确权的立法和司法,区分个人数据、政府数据、行业数据。以规范数据权属为目标,依托数据确权框架体系,制定数据资源分级分类指南和应用管理法规,明确各类数据资源的不同权属边界。依法保障数据资源权属,防范行业垄断,依法促进数据资源共享,鼓励应用创新,充分发挥数据资源的倍增效应。

全国人大代表、苏宁集团董事长张近东建议逐步推进公共数据无偿共享,但在实施公共数据的无偿共享过程中,要有明确的标准和措施,建立安全开放的共享机制,清晰界定权限,使数据能在更大范围、更广领域被高效利用。

您是否能从法律学者角度分享一下观点?

许春明:在设计数据制度的时候,确实需要考虑多个角度,我们的人大代表们也是在不同的角度来谈数据法律的问题。基于不同的主体立场,有不同的利益诉求。

比如说站在国家角度,更应注重数据安全。怎样做到数据安全?比如对苹果手机所收集的信息,我们要求必须将服务器设置在中国,数据不得出境。考虑到未来国家之间的竞争,每个国家所掌握的数据将是重要层面,所以关于数据制度设计的最高层面的诉求涉及到国家安全。

如果从整个社会的角度来说,就涉及到数据共享。原始数据,无论是个人数据还是公共数据,很多具有来源唯一性,比如说证券交易所的信息、公安机关收集的公民人口信息、地理信息等。想让具有来源唯一性的数据的价值被充分发挥,就要建立一种数据共享机制。所以我们提出要建立一种数据共享制度,这不是数据拥有者的权利,而是赋予数据使用者的权利,使用着有权利去要求共享,倒过来说他是对数据拥有者的一种限制。

我个人认为,在两种情况下数据应当被共享,一种情况是基于社会的公共利益。一些基于社会公共利益的公共性数据应当被共享,比如说政府的公共数据。

第二种情况是对于数据被垄断的情况而言的。大数据产业有个悖论,数据量越大、越集中,越有价值,当数据分散时没有价值。但是集中会导致垄断,这样大数据的效率又不能被充分发挥。比如说单一消费客户的数据,是没有价值的,大型平台掌握了所有交易者的数据,这些数据才是有价值的,但是如果这个数据被平台所垄断,那么它的社会效率不能被充分发挥,所以我们要建立基于“消除垄断,效率优先”的原则,公共数据应当被共享。

如果从整个产业的角度来看,数据的真正拥有者往往不是原始数据的产生者或承载者,而是经营者或者是管理者,比如说电子商务平台和政府部门。此外,在整条数据产业链上,还有不同的数据加工者、使用者。所以想平衡好数据从产生到收集、加工、使用的各个环节的利益,就需要顶层设计。如果任何一个环节利益不足,就会导致整个大数据的价值链断裂,导致整个体系的价值无以发挥。

在这种情况下,就要界定数据的权利,建立数据的权利制度。这就是数据产业各环节在价值链当中的利益配置和平衡。如果数据的承载者是个人,应当尊重隐私权;对数据的收集、加工者,如果是企业,要尊重他们的各类投入成本;如果是政府,其所收集的数据是基于公共财政投入,应当共享。产业链上的各种私主体对数据应当享有相应的权利,但这种权利是受限的,不能构成垄断。这样就形成了数据价值链上各个主体拥有相应权利的体系,才能促使整个数据产业的发展。

从公民个人的角度来看,这个层面不涉及到公共数据,无非是商业机构或政府部门去收集个人数据,对个人而言,毫无疑问公民的人身权利是最优先的,人身权利高于其他私主体的财产性权利,因此才会有欧盟这样的个人数据保护法。我们目前也在呼吁立法。对个人数据的收集必须事先告知,以及设立相关的“被遗忘权”或被删除权等等,通过这一系列权利去体现对个人的尊重。对于数据的收集和利用要有一定的限制,比如说“清洁化”、“脱敏”或可信计算等,要事先消除可识别人身的信息,才可以用于商业的加工和利用。

总结一下,对数据制度的顶层设计应该从多个层面考虑。国家层面要注重的是安全;社会层面要注重的是数据共享;产业层面要注重的是各环节的权利分配;在个人层面上要充分尊重个人对数据的权利。综合考量安全、效率、公平、正义的多方位价值才能全面认识数据立法。

观察者网:在实际情况当中,我们发现个人面对商业平台或者说私主体收集数据时,往往是很难拒绝的。比如要用某个软件,商家都会给你一个格式合同,个人基本上都会打勾,很少有人会不勾。个人天然处于比较弱势的地位,这些平台用很低的成本就能获取个人授权,这是不是需要国家或者政府层面来保护个人?

许春明:你讲得非常对,这也是我们的现实,是基于平台的强势,以及个人对自己的权利意识不强导致的结果。收集个人数据不但要基于“知情同意”原则,还要有撤销、删除和被遗忘权,这正是欧盟的《个人数据保护法》和 《通用数据保护条例》(General Data Protection Regulation,简称GDPR)的重点,也是我们呼吁中国《个人数据保护法》立法,以及要对商业机构收集数据加强行政监管的原因。

比如说某些App暗中收集我们的地理位置、通话记录、照片信息等等,这些领域我们已经通过一些规章加强事后监管了,但从预防层面目前还无法实现。所以你问的这个问题的确就是我们下一步要加强公民权利保护的重要方面。

在这个方面目前欧盟稍微领先,如果违反其《通用数据保护条例》可以判处最高达其全球年收入的4%或2000万欧元的罚款,这对于跨国大型科技企业而言,也是相当严重的罚款,只有重罚之下,才能让数据的收集者真正去尊重个人对数据所享有的权利。目前在中国只有《民法典》中有原则性规定,尚无具体的规则,对中国来说,这是一个相对薄弱的环节。

2018年5月25日,《通用数据保护条例》生效。

观察者网:如果只侧重于保护个人的数据隐私,其实也会影响大数据的效率?

许春明:这就是一个平衡,在数据的价值链上,对收集者的义务和责任做严格限制,就必然导致数据收集的困难,随之必然导致数据的价值不能得以发挥。所以立法最大的困难就在于怎么去把握度,怎么去合理配置各个利益主体的权利和义务。

当个人对其承载的或因自身活动所产生的数据具有过强的权利时候,必然会导致整个大数据产业缺乏数据来源。所以必须有一种平衡性的制度,既要尊重个人对数据的控制权,同时又要考虑数据收集、加工、使用者的积极性,只有达到这种制度性的平衡,才能让大数据的产业能够发展。

所以产权制度绝不是对单一主体的唯一保护,而是为了通过保护来促进某一个产业或者体系的健康有序发展,大数据也一样,不能一味强调个人对数据的控制。

观察者网:刚才您也拿土地要素来打比方,使我联想到土地的产权如果特别分散细碎的话,比如像印度那样,那么要在土地上建设基础设施就要付出很大的代价,会限制整个社会的发展。如果过于注重保护私人数据,是否也会产生这样一种情况?

许春明:对,一定会产生这样的后果,这毫无疑问的。西方社会因为土地完全私有化,导致他们的基础设施建设难度跟我们中国不一样。中国土地国有,国有土地使用权通过拍卖使用;农村土地集体所有,现在集体土地使用权又要进行土地改革,土地的流转将有利于土地更高效使用,我们的基础设施建设就跟别国完全不一样,这就是不同的制度导致的结果。

产权制度是基础性的制度,对资源配置影响极大,对大数据产业来说,就是数据资源的配置,一方面要通过市场化手段配置,一方面要受法律制度调控,两者也是辩证关系。

观察者网:上次我们谈到,就中国的立法过程来说,对于互联网产业,在它刚刚开始发展的时候,会给一个比较宽松的法律环境,促进它更快发展,而不是从一开始就管得很严。等产业成熟一些以后,再根据实际情况强调规范。那么在数据确权方面,您认为有类似的情况吗?

许春明:我觉得对数据产业现在已经达到了要全面规范的阶段,因为这跟互联网产业是同步的,现实当中已经达到了对数据的收集、利用、垄断和安全必须要加以规范的阶段了。更重要的是,数据要作为一种产业来发展,就必须基于一种规范化的制度之下。因为这会是一种爆发式的增长,缺乏监管会导致严重的后果,特别是对于数据安全层面,比如数据的跨境流通、交易,必须先立法再有序运营,我想这样的过程更有利于整个产业的发展。

今年全国两会上,全国人大代表陈晶莹表示,“目前我国的数字贸易市场缺乏规范不当竞争和平台责任的规则体系,‘大数据杀熟’成为‘常见病’”(图源:新民晚报)

观察者网:中共中央办公厅、国务院办公厅之前印发了《建设高标准市场体系行动方案》,提出“加快培育发展数据要素市场,制定出台新一批数据共享责任清单,加强地区间、部门间数据共享交换。研究制定加快培育数据要素市场的意见,建立数据资源产权、交易流通、跨境传输和安全等基础制度和标准规范,推动数据资源开发利用。积极参与数字领域国际规则和标准制定”。

现在现实的情况是,欧盟在数据隐私保护制度上稍微领先一些,大体上各大经济体都处于同一起跑线的位置。同时,中国的数据产业基于5G、数据中心等基础设施的建设,还是走在比较前面的。我们是否有能力和责任去参与国际规则的制定?

许春明:是的。中国有两大优势,一是我们以5G为代表的通信技术有一定的领先优势;二是数据优势,因为中国有庞大的人口、庞大的国内市场、和庞大的数据活动。所以在进行国际数据治理时,我们要争取主导国际制度的构建。从目前来说,关于数据交易、数据安全都没有形成全球性的条约。欧盟基于欧洲一体化形成了一些区域性的指令,当然还有一些双边的国际协定。

这意味着中国下一步在形成相关的国际规则过程中,要输出我们的观点,争取影响或主导国际规则。我想对中国来说,条件是成熟的,同时这也是国家利益的需要。如果讲得更高一些,这也是我们中国构建人类命运共同体的一种义务和责任担当,尤其在“一带一路”、东盟区域性规则形成过程中,我们将大有作为,这是基于我们的技术优势和我们的数据优势而言的,所以数据的国际治理的确是我们应该去做的。

观察者网:如果把数据要素和土地要素类比,在大数据确权方面,是否有可能借鉴土地国有,产权和使用权分离的制度设计?

许春明:我觉得这有本质区别,土地是固定的,不涉及公民的人身利益,这是土地跟数据之间最大的区别。第一,土地是固定不变的,而数据是动态的、增长型的。第二,土地不具有自然人的人身属性,而数据跟自然人的人身利益大量相关,无法将数据全部作为公有,在公有的基础上赋予所谓数据使用权,所以不能简单类比。

我的观点是,数据要基于不同类型来确立权利归属,这是根本。基于公共财政投入所获得的、不具有自然人人身属性的数据应该公有。与个人人身相关的数据被收集起来,个人对这种数据没有所有权,而是拥有数据当中包含的人身权利,所以个人对这种数据的使用者有一种限制。这种数据权利的所有人应该是数据的收集者,比如交易平台,但平台对这种数据的受用受自然人的人身权利限制,不是一个完整的权利。

我们不能孤立地来看这个问题,数据治理的问题虽然很急迫,但是也很复杂,涉及的利益主体非常的多,必须要相互结合,用整体视角来看,否则一旦孤立看问题,就一定是片面的。

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责任编辑:徐俊
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