【文/观察者网专栏作者 徐文海】

百香果女孩案受害人家属收到中院《执行案件结案通知书》获得退赔32元，在网络上引起了极大的轰动。但仔细看，多是故意省略事件内容，并刻意模糊甚至删改“退赔”两字的标题党报道，百香果女孩一家的悲惨遭遇，再一次被吃了人血馒头。

32元足够震撼，但首先需要澄清的是“退赔”和“赔偿”这一基本概念。

《执行案件结案通知书》

退赔一般同退赃合用为“退赃退赔”，指的是犯罪分子对于“犯罪所得的赃款或赃物”向被害人退还或向司法机关上缴的行为。从字面上我们就可以很明确的理解出，赃款赃物还在的叫退赃，赃款赃物已经被非法处置或者毁损的叫退赔。

因此，此次退赔的32元属于犯罪分子在对百香果女孩进行人身侵害之后，同时从其身上抢走的钱款，法院对这32元从犯罪分子账户上向被害人家属进行退赔也是理所当然。

网民之所以骂声一片，是他们误以为百香果女孩的死只获得了32元的赔偿，但其实现实更为残忍，被害者家属从报道来看目前似乎一分赔偿都还没拿到。

这里就有了第一个问题：犯罪分子有义务向被害人家属赔偿吗？

刑法第36条规定“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”

而如何实现刑法36条所规定的“赔偿经济损失”，刑诉法第101条为被害人提供了“刑事附带民事诉讼”这一制度设置：

“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”

因此无论从刑法还是刑事诉讼法的角度，犯罪分子都有义务向被害人家属进行赔偿。

但是这又产生第二个问题：犯罪分子究竟应该赔多少？

如果足够敏锐，我们会从刑诉法第101条找到一个字眼——“物质损失”，即犯罪分子向被害人及其家属赔偿的对象是“物质损失”，而在一个致人死亡的情形下，什么才是这里所谓的“物质损失”呢？刑诉法司法解释第155条第2款规定：

“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。”

这里的“丧葬费等费用”中的“等”字到底包不包括死亡赔偿金，就成为了一个关键所在了，因为我们知道根据人身损害赔偿司法解释的规定，具体而言丧葬费只相当于6个月的上一年度当地职工月平均工资，而死亡赔偿金则是240个月（20年）的上一年度人均可支配收入。

如果“等费用”不包括死亡赔偿金，那就会出现直接导致被害人死亡可以赔偿的金额，可能还不如致人受伤来的多。

而这时刑诉的观点跟民诉的观点可能开始出现一点偏差了。从司法实务来看，各地对于是否应当在刑事附带民事诉讼中判令赔偿死亡赔偿金出现了分化，既有判决支持的，也有判决不支持的。

判决不支持的观点主要的解释路径是这样的：死亡赔偿金作为人身损害（死亡）后的赔偿项目，早已在其他各项法律或司法解释中同丧葬费并列出现，而即便到2021年的刑事诉讼法司法解释修改，也没有在155条2款中同丧葬费并列，而仍然采取了“丧葬费等”这样的表述，说明刑事诉讼法对待死亡赔偿仍然严格地遵守“物质损失”这一核心要求。

这也很好地通过刑诉法138条第2条“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”得到了体现。说明刑事诉讼法对死亡赔偿金的定性就是“精神损失”，而这同样与2001年的精神损害赔偿司法解释第9条保持一致：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”

判决支持的观点主要的证成方式是：如果说丧葬费是物质损失，而死亡赔偿金是精神损失的话，那么人身损害赔偿司法解释，为什么对丧葬费的金额认定与死亡赔偿金的金额认定采取了一致的特别数字化的判断标准，一个为6个月平均工资，一个为20年人均收入。尤其是死亡赔偿金如果是精神赔偿的话，那为何还存在因为死者年龄而出现增减的情况？很显然是根据死者还可能因劳动获得的报酬来认定死亡赔偿金的，这恰恰说明死亡赔偿金的物质属性。

此外，2004年的人身损害赔偿司法解释通过第18条规定了精神抚慰金，而通过第29条规定了死亡赔偿金（2020年修改后分别在第23条与第15条），这不恰恰说明死亡赔偿金是一个区别于精神抚慰金的独立存在嘛！

而正是为了避免这种可能存在的司法不确定性，法院也为了避免陷自己于这种裁判困境，根据刑诉法103条、刑诉法司法解释153条“人民法院审理附带民事诉讼案件，可以根据自愿、合法的原则进行调解。经调解达成协议的，应当制作调解书。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。”一来调解无需再受限于程序繁苛的拘束，加快了民事救济的实现；二来也无需受制于法解释的困境，有可能为被害人及其家属带来更为有利的赔偿方案。

百香果女孩案，再一次被吃了人血馒头

但这同样带来了第三个问题：犯罪分子愿意调解并赔偿吗？

如果判决还有可能无需赔偿死亡赔偿金，且肯定不会赔偿精神抚慰金，我为何要在调解中承诺赔偿这部分金额呢？尤其类似于本案，犯罪嫌疑人压根没有钱，为何还愿意进行调解并承诺赔偿呢？这就涉及到刑诉法中另一个概念了——“量刑情节“。

刑诉法司法解释第225条规定：“人民法院除应当审查被告人是否具有法定量刑情节外，还应当根据案件情况审查以下影响量刑的情节”。其中第（六）项就是，被告人是否取得被害人或者其近亲属谅解。如何体现取得被害人或其近亲属的谅解，形式上一般表现为谅解书，但怎么保证谅解书的做出是真实而不是被胁迫的？我们无法有效确保，但至少赔偿是一个可以量化的指标。嘴上说的忏悔的话可是能骗人的，但你给出去的钱至少是真实的。

我们最高院的关于常见犯罪的量刑指导意见，同样在“三、常见量刑情节的适用”的第9条中规定：

“对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，可以减少基准刑的40%以下；积极赔偿但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30%以下；尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下。其中抢劫、强奸等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。”

犯罪分子及其家属之所以在哪怕判决赔偿可能少于调解赔偿的情形下，仍然愿意积极跟被害人家属沟通，并作出赔偿的最大动力就是量刑！赔了哪怕你不原谅，我还有减少20%的可能性，这完全值得尝试！

最后，就是第四个问题：答应赔却赔不出怎么办？

这也是百香果女孩案现在的困局。先不说犯罪分子及其亲属有没有钱，即便是有钱，但一看还是判了死刑，本来答应赔偿的也可能通过转移财产的方式不愿意赔了。大家应该还记得大连14岁少年杀人案的加害人父母吧，他们一直拖到了法院强制执行为止。那起案件好歹最后还能执行到，而百香果女孩案，犯罪分子都已经被执行死刑了，本身也没有任何查得到的可供执行的财产，即便律师在尝试从宅基地或者农地上下手，但显然暂时还是不能报以太大的希望。

而所谓的申请司法救助，可能也不是一个从法解释上行得通的路径，毕竟无论是国家的“关于建立完善国家司法救助制度的意见（试行）”还是广西省的规定，在被害人死亡情况下的亲属救助，应当限定于“依靠被害人收入为主要生活来源的近亲属无法经过诉讼获得赔偿，造成生活困难的”这一条件。显然，百香果女孩的妈妈并不以百香果女孩的收入作为主要生活来源。

那么，百香果女孩家庭的伤痛该怎么办？

我们可以畅想一下，以后是否会有这样的一种保险制度存在，或者更有实现可能性的是，是否会存在一种刑事犯罪被害人救助基金，通过保险或者社会的力量来实现这种类似于“公平责任“的事件。当然，目前最有可能的还是最终通过政府来解决了。

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