【文/观察者网专栏作者 徐文海】

5月2日，四川成都一位女孩乘坐高铁时因为后排几位孩子多次撞击其椅背而进行劝说提醒，反被孩子父母辱骂并扇耳光，女孩进行了一定的反击。事后，警方以“互相动手殴打对方”为由分别行政处罚女孩200元、孩子家长500元。女孩明确表示不接受和解也不需要赔偿，并对该行政处罚提起了行政复议。

这一事件的处理结果引起了网友的热议，难道真是要左脸被打了，还得把右脸迎上去不成？很多网友都提到了是不是存在正当防卫适用的可能性，更进一步来到这所谓“互相动手殴打”即“互殴”到底该如何认定的问题。

先来看“正当防卫”究竟应当如何认定。

我国第一部刑法——1979年刑法——就在其17条规定了“正当防卫”：

“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。

正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”

然而这一条文最大的缺点就是用“正当防卫”定义了“正当防卫”，没有具体解释“正当防卫”的内涵所在，直接导致其成为了一个“摆设条款”，适用极少。

为了解决这一问题，97年刑法终于对“正当防卫”的概念进行了进一步的解释，20条规定：

“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

从条文表达而言，只要是对于正在进行的不法侵害所采取的制止行为如果对不法侵害人造成损害的，都可以认定为正当防卫。

而且，2款还在原条文基础上有了进一步扩张，只有在“明显超过”必要限度，造成“重大损害”的才属于“防卫过当”。换言之，并不是绝对要求正当防卫行为弱于侵害行为——对于强度为5的侵害实施了强度为6乃至7的防卫，也可能甚至也应当落入正当防卫的范畴之中。而这点从3款针对特定几项严重刑事犯罪不设防卫程度上限的“特殊防卫”的规定中也可以得到呼应。

乍一看，97年刑法正当防卫条款的规定为民众在针对不法侵害时“该出手时就出手”给足了底气，然而实践过程中的表现却不尽如人意（甚至可以说是让人大失所望）：正当防卫的适用率极低，尤其表现出了“两头低”的现象。

所谓“两头低”，分别指的是，在高处涉及到不法侵害人重伤死亡时的正当防卫以及特别防卫认定，与在低处涉及到轻微伤害时的正当防卫，很少得到认定。

之所以高处认定较少，原因还是比较容易理解的。

一来涉及到不法侵害人重伤死亡的情况下，公检法各级机关，尤其是公安机关压力极大。在网络不发达的以前，案件所在地的民众就算群情激愤，都觉得防卫人不应受到法律上的负面评价，而且随着时间的推移，热度退去，舆论的压力会渐渐减轻。相反，作为受到重伤害的不法侵害人的家属则会一直纠缠，压力会持续存在。

二来在导致他人重伤死亡后的防卫人，自然地也会有一种朴素的“他毕竟死了”这样的愧疚感，很多时候出于自我内心的一种安宁，也不愿意在这一问题上进行过度纠结，更倾向于接受法律上的负面评价。

三来法律对于如何明确认定正当防卫的不明确，也给公检法尤其是法官带来了很大的压力，现实的复杂性使得法条永远只能做一种最大公约数的归纳，而具体的演绎与涵摄只能交给法官来开展。

我们总是期待法官能够穷尽一切手段“查明事实真相”，但千万不要忽略作为人的法官在审判中正常的人的因素的存在。很多鸡汤公众号总会告诉法官，“你办的不仅仅是案子，还是别人的人生”，这句话没错，但这些案子的结果还会影响他的人生。认定标准不清带来判决口径的不统一，在没有更权威支持和背书情况下的“创新”带来的可能不利影响还将由其承担，换位一下相信就能理解。公安可以把压力给到检察院，检察院可以把压力给到法院，法院最终只能自己承受。

然而，随着湖北邓玉娇案、河北董民刚案，以及大家应该记忆还比较深的昆山龙哥案等系列示范性案件的出台，这种对于高处认定正当防卫的困境有了舒缓的趋势。尤其在2020年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁布了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，特别强调坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神。于是，“法不能向不法让步”成为理解正当防卫精神实质的一个标杆。

“昆山龙哥”案中，于某持刀正当防卫

具体而言，主要从正当防卫的起因条件、时间条件、对象条件、意图条件等来具体把握正当防卫的成立与否。特别是从昆山龙哥案，我们惊喜地发现，公安机关能够勇于担当，直接认定被侵害人的反击符合正当防卫，不应承担责任，直接不予处罚。

但是，这种良好的势头却没能向低处延伸。在阻止轻微的不法侵害后导致的轻微的损害能不能被认定为正当防卫上，实务却仍然十分保守。

有一种观点认为，刑法中的正当防卫条款免除的是刑事责任，并没有对行政处罚加以规定，对于互殴与正当防卫的认定标准上，刑事与行政处罚应当有所不同，因此在这种情况下进行行政处罚并无不当。这样的观点在很多针对此次案件的分析文章中还挺多见。

然而，这属于一种彻头彻尾的法律机械主义。

首先，是正当防卫还是互殴，认定标准并不应该伴随其最终走向刑事责任还是行政处罚而有所不同，这是一个构成要件上的事实判断，而不是一个法律效果承担上的价值平衡判断，这种判断标准应该是客观化的。别说是行政处罚，就连民法典都在181条规定：因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。

进而，倘若这种因为侵害程度较低从而排除或者提高正当防卫认定标准的做法能够成立的话，会让当事人陷入一种非常吊诡的境地：第一，我得非常熟悉轻伤的认定标准；第二，我得等一个机会。比如，对方打我一耳光，目前连轻微伤都不是，我再等等；又打了我一拳，位置不太对，打在了大臂上，我得用鼻梁骨或者眉骨去迎一下；第三下，终于，我感觉肋骨应该是断了，我终于可以反击了！一个有违常理的状态可能是法律对正当防卫和互殴的区分标准吗？

公安部和最高检很敏锐地意识到了实务中一线人员这种犹豫和对责任的忌惮，去年底联合发布的《关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》的“（九）准确区分正当防卫与互殴型故意伤害”就明确规定：

“因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害，还击一方造成对方伤害的，一般应当认定为正当防卫。”

这意见都规定到如此具体，恨不得都要手把手地教一线干警办案了。

既然以龙哥案为代表的在高处认定正当防卫的案例，已经给公安机关营造了非常好的依法办案的形象，希望他们也能在低处认定上保持一致性。

和稀泥换不来纠纷解决，更实现不了和谐法治的社会状态。只有保持正当防卫认定上的一致性，通过典型案例的塑造，为实务也为民众带来更为统一明确的行为规范上的指引。昆山龙哥案、郑州电梯劝阻吸烟案、江妈妈诉刘某案概莫如是。

在这里还想“批评”一下各大公共场所常见的公安告示“不要打架，打输住院、打赢坐牢”，我觉得这是一个非常糟糕的普法告示。这种吃亏就可以不承担责任的说法，跟“只要我受伤，哪怕我之前先动手，对方也得赔钱受处罚”的错误的正当防卫认定做法一脉相承。正确的警告应该是：

“不要打架，打输既要住院还要坐牢、打赢既要坐牢还要赔钱”。

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