【文/观察者网专栏作者 徐文海】

南通文旅一句“哪位少爷吸了”，直接把《治安管理处罚法》136条的“治安违法记录封存制度”顶到了风口浪尖。即便12月24日全国人大法工委针对三个方面做了回应，从网民的回复来看，似乎买账的并不多。

全国人大法工委的前两个观点及其清晰，简言之就是，制毒贩毒归刑法管，吸毒归治安管理处罚法管。即，制毒贩毒是犯罪（刑事），吸毒是违法（行政）。所以才会出现第二段中开篇那句“国家治理吸毒问题的基本对策和重点工作是强化戒毒措施。”

网民非常整齐划一的回复：那直接把吸毒入刑不就解决了！听上去确实是非常完美的解决方案。如果看过我前面专栏文章的网友应该知道，我一直是一个“重刑主义者”，我反对废除死刑、对未成年人刑事责任年龄的减轻持坚定的肯定态度、对拐卖妇女儿童也期待勇于适用死刑。但即便如此，我还是想对吸毒是否入罪尝试跟大家简单沟通一下。

第一，为什么重点打击制毒贩毒，而不是同质化打击吸毒。

其实在2006年《禁毒法》提请审议时，社会各界就对是否要将吸毒的法律定位与《治安管理处罚法》的违法保持一致存在过很大的争议和讨论。肯定的意见与当前民众的很多观点都基本一致，这里主要介绍下反对意见：

首先，刑罚的谦抑要求刑事处罚要具有不可避免性，即，并不存在其他可替代的或者说更为恰当的处置手段，而非此不可了才需要适用刑事处罚。比如，杀人了，以钱买刑显然达不到更为恰当的程度，毕竟在公益角度看人命不是简单的金钱可以衡量的，所以必须适用与其所剥夺的生命所对等的肉体刑才更为恰当，至少也得是自由刑。

但对于吸毒，阻止其吸毒的对应手段本身就是戒毒，你就是入了刑把他关起来，你的目标还是帮他戒毒，至于是通过戒毒所戒毒还是监狱戒毒，在处理吸毒的目标上并无差别。

而我们仔细看一下《禁毒法》和《戒毒条例》，对于拒绝接受社区戒毒或者复吸亦或者吸毒成瘾严重而难以戒除的，本身是可以强制隔离戒毒的。而根据《禁毒法》47条，强制隔离戒毒的期限是2年，而且还存在延长1年的情形。48条还说，对于被解除强制隔离戒毒的人员，强制隔离戒毒的决定机关可以责令其接受不超过3年的社区康复。

如果类比成刑事处罚，也就是说相当于有期徒刑2-3年，“刑满释放”之后还得“缓刑”3年。

我们再回头找找刑法条文，3年以内有期徒刑的都有什么罪名：故意伤害罪（轻伤）、非法拘禁罪、盗窃罪、诈骗罪、非法持有毒品罪、行贿罪……如果不带着过度情绪化地对比一下，吸毒较之故意伤害如何？较之诈骗如何？倘若，纯粹只是觉得不行，必须就得入刑，还必须就得斩立决！那确实刑法也就没必要保留什么罪责刑相适应原则了，一切交给全民投票就可以了。

其次，吸毒行为犯罪客体的寻找也在解释论上也存在一定的难度。纯粹来看，吸毒是一种对自己身体的伤害，类似于自残，用刑罚来处罚自我伤害，似乎存在用力过猛之嫌。当然，吸毒可以用侵害社会公共利益的视角解释出法益侵害的对象，但这其实也与刑事法治观有所冲突。简单说，有多少人是主动积极追求吸毒的，尤其是很多复吸者还存在被胁迫出卖肉体、盗取家庭钱财等情形，在以自由意志进行“故意犯罪”的角度上，亦或者刑事可罚性上存在一定的解释出罪的可能性。

此外，很多人把“没有吸毒就没有贩毒进而就没有缉毒警牺牲”直接划等号，在日常逻辑的相关关系上，这种推论是存在合理性的，但在刑事证明的直接因果关系上，这种推论甚至都无法成为证明，仅仅是一种“经验法则”般的推定而已。

再次，倘若吸毒入罪，其更多的是一种故意犯罪，而不是过失犯罪。换言之，我们只能将“故意”吸毒的行为纳入犯罪，无法也不应当将“过失”吸毒的行为纳入犯罪。无论是通过一般性的社会经验也好，通过影视剧或者记录片中吸毒者的自我忏悔也好，其实我们会发现，吸毒者中有很大的一个组成并不是真正意义上存在的吸毒的“故意”，甚至有些还是出于“被欺骗”“被胁迫”。

如果前述还不足以得到大家无论是道德上还是法律上的同情的话，那么还有很大的一部分吸毒者，来源居然是因疾病导致的药物滥用。根据《中国毒品形势报告》显示，我国2024年报告的麻醉药品和精神药品滥用案件为8.8万起，占全国药物滥用案件的45.6%。尤其大家可能也知道，阿片类药物本身就是最为常见的镇痛药物，在使用过量以及非遵遗嘱滥用之后，也就从药物摇身一变成为了毒品。说到阿片大家不一定清楚，但一说杜冷丁和吗啡，相信大家可能就觉得非常熟悉了。所以，药物滥用语境下的“吸毒”，倘若都吸收进刑罚化的吸毒罪里去，确实会存在将过失犯罪纳入的可能性。

最后，还有一个非常现实的问题：倘若吸毒入刑，是否需要给它缓刑的可能性还是必须要实刑？倘若可以缓刑，那说句实在话，还不如强制戒毒。而如果要实刑，那就有个非刑罚理论而是实际操作可能性的问题了。2024年底，我国登记在册的吸毒人数74.7万人。笔者这里暂时没有查到官方数据来源，但从网上数据看（并不确保真实），2009年末在押164万人。而我国社会治理越来越好，社会安全性越来越高，从纯粹个体感受而言，刑事犯罪在监人员不可能高于，甚至可能会低于这个数字。倘若将74.7万登记在册的吸毒人员悉数收监实刑，对我国监狱系统的冲击也是可以预见的，我们不能也不应该更不必要成为美国这样的“犯罪大国”。

第二，如何回应民众所称“我们不是追求吸毒判重刑，我们在乎的是要让大家知道他吸毒”。

这是大家更为直观的诉求，倘若一但封存，岂不是大家都不知道他吸过毒，那跟他结婚的人怎么办？这种担忧存在合理性，完全可以接受大家对于潜在不利益的厌恶，但首先想要达成的共识是，这种风险信息披露的功能，并不需要至少不应该仅仅只能由吸毒入刑来实现。至于有些网友一直强调的吸了毒的都必定会复吸，根据《中国毒品形势报告》，截止2024年底戒断三年未发现复吸人员428.6万名。

对于担心相对方存在吸毒的群体，还存在婚检、背景调查等等一系列的方法来维护自己的权益，并不仅仅存在要求国家披露这唯一的手段，一个相对效的“债权”关系，为什么一定要用一个对世效的“物权”关系来实现权利救济呢？即便在没有封存制度的当下，我们也有一些其他的途径来实现对吸毒者的“惩罚”。无论是歌手董某亦或者几位演员，似乎谁都没能复出重新回归自己的职业。

而且，不仅违法记录封存，国家还在针对轻微犯罪记录封存制度进行调研评估，最高人民法院咨询委员会第六调研组就针对该课题进行了调研并制作了调研报告。因此，治安违法记录封存制度更像是轻微犯罪记录封存制度的一个先行者。估计到那时，争论的声音会更大。

确实，很多时候作为个体的我们无法理解也不能接受跟自己价值观相悖的一些做法和行为，当然，如果民众普遍性不能接受之时也应该予以尊重，做一些适度的修改也是可以接受的。但是谁能保证自己不会在某些特定领域成为那428.6万及其亲属呢？甚至还有网民造谣说武汉大学某教授恰恰是因为其儿子吸毒而成为了封存的提出者，更不用说还有其他各种支持封存的教授被点名“你家公子吸了”。换个角度，是不是也得支持把这些造谣的网民都判刑并不得假释不得减刑且永远不得封存记录呢？

最后想要说的是，新修订的《治安管理处罚法》除了“违法记录封存”引发争议外，还有将私聊传播淫秽信息纳入处罚范围后，对“夫妻或情侣互发私密照是否违法”的争议。这些争议背后，本质上都是法律边界和公众利益的冲突。如何调和这种冲突，既在于法律制定者与执行者的智慧，也在于公众对法律精神的理解与认同。现在看来，我们还有很长的路要走。

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