袁嘉:美国FTC诉Facebook案对我国反垄断的启示

来源:观察者网

2022-03-17 07:55

袁嘉

袁嘉作者

四川大学法学院创新与竞争法研究中心主任

【文/观察者网专栏作者 袁嘉】

当前,无论是司法判例还是立法指向,美国、中国和欧盟都在加强互联网平台领域的反垄断监管。

2.1亿欧元!法国对谷歌和脸书开出巨额罚单。图源:视觉中国

2020年12月9日,美国联邦贸易委员会(The Federal Trade Commission,以下简称FTC)和48个州及地区总检察长对Facebook(已更名为Meta,本文仍统称为Facebook)发起反垄断诉讼,针对Facebook收购Instagram和WhatsApp及拒绝向特定竞争对手开放数据接口的行为,指控该公司通过长达数年的反竞争行为非法维持其在个人社交网络领域的垄断地位。

2021年6月28日,美国哥伦比亚特区地方法院以证据不充分为由裁定驳回诉讼,但允许FTC补充材料后再次提交诉状,这一结果让部分人士对Facebook感到乐观,似乎其胜局已定。

然而,2021年8月19日,FTC向法院提交了修改后的诉状,针对Facebook的市场支配地位认定提供了更加具体的证据和论证,并且围绕Facebook的排除限制竞争行为展开论述。

2022年1月11日,Facebook要求撤销FTC对其反垄断诉讼的动议遭到法院的驳回,法院裁定指控Facebook实施垄断行为的诉讼可以继续进行。

在本案中,Facebook拒绝向竞争对手开放API、拒绝互操作性的事实是FTC紧咬的一大反竞争行为,亦因其关联至国内热议的“平台封禁”等词而引发巨大关注。本文就此展开分析讨论,以期探讨平台互联互通的边界问题以及监管思路。

Facebook封禁行为争议始末:从开放到封禁

在平台发展之初,Facebook十分鼓励软件开发者在平台内建立一整套应用程序生态系统,为此开放了Open Graph等一系列API,以允许开发者在第三方产品与Facebook之间创建互操作性。

FTC认为,在此政策下平台、第三方应用开发者、用户实现了三方互利共赢:平台获得了商誉、持续性增长和用户参与度,以及海量站外用户数据;第三方应用开发者通过融入社交功能,从Facebook大规模的高度活跃用户中获益,并改进了用户体验;用户也享受到了更多的效率和便捷。

但随着业务的飞速发展,Facebook的开放政策产生了180度大转弯。自2011年6月起,如FTC所诉,Facebook关闭了对竞争者有重要商业价值的API的入口,仅向不会对Facebook构成竞争的应用开放API。

具体而言,FTC将这些竞争者归纳为三类:(1)提供个人社交网络服务、从而与Facebook构成直接竞争关系的有潜力的应用,如Path;(2)具备一定社交功能但尚未构成Facebook的完全竞争对手的有潜力的app,如Twitter所有的视频分享应用Vine和本地社交网络Circle;(3)移动通讯app。

FTC认为此举在于扼杀、阻碍能够威胁Facebook个人社交网络市场垄断地位的竞争者,同时,Facebook还以关闭API相威胁,来阻止其他新的app进入个人社交网络市场。

不过,迫于舆论和监管压力,在2018年12月, Facebook放弃对核心功能的限制,且之后未再实施API封禁——尽管FTC认为此举仅是Facebook的“避风之策”。

对此事实,法院在2021年6月份的裁定中认定:FTC未能证明Facebook的垄断地位,况且其所指控的API封禁行为已停止实施数年且不能证明Facebook再犯的可能性、因而不具备法律规定的“正在实施或将要实施”的起诉要件,因此驳回FTC的此项控诉。

同时,法院还认为:虽然Facebook不具有向其它应用开发者开放API的义务,但FTC控告的部分特定拒绝交易事实可能构成了垄断行为,只因其数据封禁行为业已停止,故不再进一步分析过去的封禁行为是否违法。

在第一次起诉受挫后,FTC于2021年8月补充材料后再次起诉,并将对关闭API的指控整合入收购Instagram和WhatsApp的指控中。

在2022年1月作出的第二份裁定中,法院认为FTC成功证明了Facebook具有垄断地位,该垄断诉讼可以继续进行。

此次美国地方法院对于Facebook的平台封禁行为之所以并未进行详细分析和讨论,仍然是因为其进行了自我纠错,于2018年主动废止了不向竞争对手提供API接口的数据封禁政策,而并不意味着美国地方法院认可了Facebook实施数据封禁行为的正当性。

封禁行为违法性的裁判标准及其借鉴意义

法院基于Aspen Skiing案确立的裁判标准,给出了认定封禁行为违法性的三重标准:(1)垄断者针对的对手需曾经与其有过交易;(2)垄断者与市场上的其他人仍保持交易;(3)在短期利益受损的情形下,垄断者实施封禁的唯一理由是在长期竞争中将对手赶出此市场。

就法院根据Aspen Skiing案提出的三重标准而言,核心是垄断者为了排除限制竞争效果而实施垄断行为且实现了该效果,至于先前有过自由交易行为而后来中止的条件,更应被理解为推定垄断者即使冒着短期利益损失的风险也要排除限制竞争来打压对手。

也就是说,平台封禁行为的理由和效果是判断封禁行为违法性的重要依据,如果该封禁行为带来了反竞争效果,同时不存在其他实施该行为的合理理由,那么即可认定该行为存在排除限制竞争的目的、具有反垄断法上的违法性。

根据美国众议院司法委员会的调查,互联网头部平台实施封禁行为缺乏正当性,并不符合经济性。互联网头部企业在实施开放API访问接口等互联互通行为时,其仅需要重新设计平台存储形式,而无需额外承担高额的设施改造费用和维护费用,便可以获得大量的用户增长福利。

如果互联网头部企业在开放API访问接口后又针对特定的竞争对手封禁了接口,则需要进行更具针对性的开发设计并投入更多额外资源进行改造和维护。因此,互联网头部平台反向实施拒绝开放API访问接口等平台封禁行为缺乏客观上的必要性和经济上的合理性。

此次FTC诉Facebook案中,美国法院提出应该援引Aspen skiing案的分析框架,针对Facebook先开放接口而后又撤销的行为作出认定。套用前段提到的分析框架和美国众议院司法委员会的调查结论,可以得知,如果具有垄断地位的互联网平台企业最初向所有第三方平台开放API数据接口,而后又撤回了特定经营者的API访问权限,那么就可以认定其行为并非出于正常的商业经营需要,而是为了限制已有竞争对手和潜在竞争对手的发展。

FTC认为Facebook的封禁行为构成垄断,主要有以下几点理由:首先,在Facebook的平台政策经历了从早期提供数据交换服务,到断开部分竞争对手的数据交换,再到2018年底全面恢复数据交换的过程,且可以推定Facebook是有利可图的,满足了第一层次的时间标准。

其次,内容标准的检验,一般而言,Facebook拒绝向特定竞争对手开放数据接口,则可以反推其开放数据接口的服务有可能同时在向市场上其他同等条件的客户进行提供,行为标准得以验证。

最后,Facebook基于平台生态发展和增强用户体验等商业诉求,开发开放平台的商业模式,针对各种APP经营者提供API为主的数据兼容服务,为其自身、合作商家、消费者都带来了可观的利润和收益。Facebook实施平台封禁行为,则很可能是为了实现反竞争的目的而牺牲自身的短期利益,目的标准的检验就得以通过。

从封禁行为看平台间的互操作性

我国目前互联网平台的封禁行为较FTC诉Facebook案更为复杂,不仅存在着类似于Facebook案的数据API接口封禁行为,还存在着内容分享接口封禁、链接无法直接跳转等多种形式的封禁行为;同时我国互联网平台封禁行为的范围也不仅限于Facebook案中对平台主营业务领域直接或潜在竞争对手的封禁,而是将封禁范围拓展到短视频分享、电商购物等多个维度、多个场景之中,与用户的权益息息相关,或将引发更多的反垄断执法与司法难题。因此,这需要我国反垄断机关针对平台封禁行为进行更为细化的讨论与角度更多元的分析。

图表:百度加快互联互通 上线美团、小红书、顺丰等多个小程序。图源:视觉中国

此外,互联网平台封禁行为并不仅仅损害的是市场的公平竞争秩序,互联网头部平台所实施的数据封禁、链接封禁行为还损害了用户的信息分享权益,甚至将有可能侵犯用户的通信自由权。

互联网平台的封禁行为在用户层面形成了一个类似“信息茧房”的“围墙花园”,其是指一个控制用户对应用、网页和服务进行访问的环境。

围墙花园把用户限制在一个特定的范围内,只允许用户访问或者享受指定的内容、应用或服务,禁止或限制用户访问或享受其他未被允许的内容。

Meta或将关闭欧洲的Facebook和Instagram。图源:视觉中国

“围墙花园”的存在带来了诸多现实的风险与潜在的危害,包括扭曲市场的竞争秩序、阻碍数据要素的流通、使消费者的选择减少、抑制经营者创新热情,最终将会在互联网中形成一个“闭合型垄断”的商业生态系统。

在FTC诉Facebook案中,法院也提到Facebook开放API数据接口的行为不仅仅使双方平台赢得了商誉,获得了市场份额的增长与用户参与度的提高,也在很大程度上提高了用户的体验,使用户享受到了由此带来的高效与便利。

用户权益也是我国推行互联网平台互联互通时的重要考量维度。因此我国在处理互联网平台封禁行为时,不仅仅应当考虑互联网头部平台的垄断行为与封禁行为对市场竞争机制的不利影响,还应当着重考虑这一封禁行为对用户合法合理权益的侵害以及对用户通信自由权的侵犯。

平台经济的本质是互联互通的互联网生态系统,平台经济发展的基础条件之一即是互联网各主体的互联互通,而封禁即是开放互联的对立面。

公平竞争是市场经济的基本原则,是平台经济有序竞争的基本要求。基于市场力量的封禁行为,是对互联网生态系统良性循环的破坏。

从互操作性看互联互通的边界

在目前全球数字经济风起云涌的互联互通大势下,本案中美国法院提出的“平台没有为其它开发者提供互操作性的义务,但封禁行为在满足特定条件时可能被认定为拒绝交易的垄断行为”的观点具有重大参考价值。

所谓互操作性,即在系统、应用、部件间转移提供有效数据的能力,在数字经济中与信息和数据的交换密切关联。互联网精神的本质即分享为王、互利共赢,而互操作性是实现这种互联互通的有效手段。

诚如FTC在本案中所主张的那样,互操作性使得Facebook、第三方应用、用户都获益匪浅。马尔堡菲利普斯大学Wolfgang Kerber教授和柏林自由大学Heike Schweitzer教授在《数字经济的互操作性》一文中提出:

互操作性首先意味着统一产品标准,随之而来的规模经济和网络外部性将大大降低成本;其次,互操作性要求产品的模块化,这允许消费者组合、分享不同的产品从而降低使用成本;再次,互操作性降低了信息成本,交易成本从而得到降低;同时,开放标准与开放平台能促进产品服务的创新与竞争,使得消费者获得更物美价廉的产品,这在数字经济中至关重要;此外,互操作性是数据互联和自由流通的先决条件,这对以数据为基础的经济至关重要,也因此对数据驱动的创新至关重要;最后,更多互操作性使消费者有更多的选择、更容易访问产品服务,以及降低锁定效应、使企业和消费者都有更大的灵活性。

从近几年各主流经济体的数字经济反垄断实践来看,增加互操作性以促进数据要素的流通共享已经成为共识。

如2022年1月20日《美国创新与选择法案》(American Innovation and Choice Online Act)和《开放应用市场法案》(Open App Markets Act)以压倒性优势通过了美国参议院司法委员会的审议,同日欧洲议会高票通过了《数字服务法》(Digital Services Act)、这是继去年12月通过《数字市场法》(Digital Market Act)之后的又一大进展,其中均不乏要求主流平台加强开放、实现数据与服务互操作的内容。

我国则以实践中常见的外部链接分享禁止为目标打响“第一枪”,去年9月工信部召集阿里巴巴、腾讯、字节跳动等主流互联网企业召开了“屏蔽网址链接问题行政指导会”,要求限期内各平台必须按标准解除屏蔽,标志着推进平台互联互通的重要一步。这些步调一致的动作背后,是互操作性已在不自觉中被当作规制监管工具使用的认识。

耶鲁大学经济学教授Fiona M. Scott Morton等学者在《公平互操作性:数字平台治理的“超级工具”》一文中认为:

在针对企业战略和产品进行监管的不同措施中,互操作性监管是侵入程度较小的一种,特别适合数字时代的商业模式和快速变化的数字技术,它能够同时实现对产品本身的最小监管和尽可能促进市场进入和扩张两大目标,公平的互操作性可以降低进入壁垒以扶持新进入者和现有竞争对手来加强市场竞争、并减少自我优待和对不属于主导平台商业生态系统的经营者的歧视。

然而,值得注意的是,加强互操作性本身并不是没有成本的。例如,强制开放接口会降低原有平台进行创新投入的动力,标准和接口的统一也会限制创新的范围,甚至导致平台相关产品服务的同质化,而且这些标准和接口可能具有的自然垄断特点会减少竞争与创新。此外,互操作性意味着数据的开放共享,这将显著增加本平台内的产品服务质量、可靠性、安全性和隐私风险——这也是超级平台们激烈反对近期加强互操作性立法的主要理由。

因此,我们必须认识到,互操作性本身是手段而非目的。从经济分析的视角来看,一个加强互操作性的政策在平台和社会两个维度各有利弊,当两个维度的利益一致时、那么如何选择自不待言。而如果开放于社会效益显著但可能损害平台利益,那么在此权衡之下规制就要介入了。例如本案中,FTC归纳的第二类封禁对象,即具有部分社交功能属性的app、比如视频分享应用Vine,这些间接竞争者可能就属于适宜加强互操作性的对象。

从我国数字经济的产业实践来看,长期以来形成了以超级平台为核心的一个个“网络孤岛”,为争夺流量而对生态内开放互通、对生态外隔离封锁,且就目前来看已经陷入负反馈的市场失灵、难以通过行业自律和自由竞争来解决,不利于数字经济的健康可持续发展。

因而,解除封禁、加强互操作性从而实现互联互通的基本立场是十分必要的。但应当注意到,目前国内的数字经济产业与欧美相对开放而非集中的产业状况有较大差异,政策风向亦不尽相同,因此在立法、法律分析和监管实践方面必须考虑到这种个性。

小结

对于互联网平台封禁行为的探讨应当放在我国平台互联互通的政策背景下进行,互联互通是对平台自身成本收益与社会成本社会收益的综合考量,同时对于平台封禁行为的治理也不能一蹴而就,应当分层设计、逐步实施。

总体而言,我国互联网平台应坚持以开放互通为主,以具有正当理由的封禁为例外。为此我国反垄断执法机构应当不断升级反垄断工具,实现互联互通规则先行,建立健全互联互通法律依据与技术标准,通过完善立法与持续监管引导形成互联互通的行业规范;同时尝试建立互联网平台开放激励机制,允许互联网平台收取合理的开放通道费用,以此减少平台互联互通所带来的平台“搭便车”风险隐忧与抑制创新的不利影响。

最后,应强化反垄断司法与行政执法的有效衔接。根据《反垄断法》修订情况,适时、尽快出台新的反垄断民事诉讼司法解释,明确平台封禁行为等滥用市场支配地位行为的反垄断案件裁判标准,为市场主体提供清晰的规则依据和稳定的预期,稳步推进平台经济领域的互联互通与创新发展。

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责任编辑:刘惠
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