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三一起诉奥巴马:一场必败的战争

2013-04-03 11:47:02

2013年2月底,美国哥伦比亚特区地区法院就三一集团起诉美国总统奥巴马一案做出裁决,认为三一集团关联公司罗尔斯公司有权要求举行听证会,听证会初步定于当地时间4月4日在华盛顿地区法院举行。

去年11月29日,三一集团关联公司罗尔斯公司(Ralls)起诉美国总统奥巴马和美国外商投资委员会(CFIUS)。至此,这起历时5个月,闹得沸沸扬扬的诉讼案暂时告一段落。

三一通过起诉奥巴马依法维护自身权益,被认为是中国企业走出去的“成人礼”

三一集团起诉奥巴马并且让美国法院成功受理,尽管创造了“美国行政司法史上第一次”,但并未能改变总统叫停其收购项目、勒令撤资的行政命令。其关于总统令超越了法律授权、美国外商投资委员会(CFIUS)随意执法的主要诉求也没有得到法院支持。法官艾米·杰克逊表示,尽管美国总统做出的决定不在司法审查范围之内,但法院有权就政府是否在缺乏正当程序的情况下剥夺罗尔斯的财产举行听证会。

早在三个月前的11月28日,哥伦比亚特区地方法院首次开庭时,控辩双方激辩的焦点就集中于法院是否对这起案件有管辖权——原告律师认为奥巴马超出了法律规定的权限,法院有权审理,而被告方律师的抗辩理由是法律明文规定总统有权暂停并且限制或取消该类特定项目,且不受司法审查。

听证两个小时后,主审法官称案件较为复杂,结果将择日宣判。但法律专家预测,美国总统以保护国家安全为由而做出的行政命令,法庭无法干预,三一集团此案胜诉的可能性很小。可以说,从那时起,三一即已完败于美国法庭。

错综复杂的三边交易

三一此案缘于他们在美国收购的一个风电项目,因为美国外商投资委员会(CFIUS)的介入而血本无归。

美国外资委成立于1975年,1988年经国会立法,由里根总统下令审核所有“由外国人发起或与外国人有关的兼并收购,并评估该交易是否会对美国的国家安全造成危害。”中国人对这个机构也并不陌生,仅2009到2011的三年间,外资委就评估调查了20起与中国企业有关的收购案。最近几年媒体关注较多的赴美收购案,早一些的如联想收购IBM的个人电脑业务,中海油收购优尼科,最近的如华为中兴赴美收购案,都可以看到这个机构的影子。

由于外资委拥有对交易事后展开评估调查的权力,外资企业在收购项目涉及国家安全问题时,通常都会在收购前主动向外资委通报,并由外资委对交易进行事前评估。这样一旦有任何问题,企业可以及早抽身而退,避免出现花重金收购之后又被迫撤资这样的尴尬处境。

综合双方提交的法庭文件分析,三一集团在收购之初,并非没有事先意识到外资委的存在,也并非不知道外资委的权力范畴。但他们在收购过程中没有主动向外资委通报,试图通过一些障眼法来绕过外资委完成交易。

本案原告并不是三一集团,而是该集团关联方罗尔斯公司(RallsCorporation)。该公司2010年8月19日在特拉华州注册成立,总部设在佐治亚州,为三一集团首席财务官段大为和副总裁吴佳梁私人所有,受三一集团完全控制。2012年2月28日,罗尔斯与特尔纳能源美国控股公司(TernaEnergyUSAHoldingCorporation)签署协议购买后者位于西海岸俄勒冈州的四个风电项目,交易金额仅为600万美元,其中420万将在2012年12月21日之前支付。

但这笔收购并不是一个简单的双边交易,中间多了一个名为智能风能公司(IntelligentWindEnergy)的第三方,将交易变成了一个“两阶段”的三边交易——特尔纳将自己位于俄勒冈的项目卖给智能风电,然后再由罗尔斯从智能风电的母公司美国创新可再生能源公司(USInnovativeRenewableEnergy)手上买下智能风电,从而完成对俄勒冈项目的收购。

交易第三方智能风电公司不过是一个在2011年12月14日刚刚在特拉华州成立的新公司,其母公司美国创新可再生能源公司也不过在2011年8月16日成立,之前都没有新能源领域的显著资历。两公司来历不明,外界猜测很有可能就是为了促成这笔交易而设立的“皮包公司”,其目的就是绕过外资委,因为外资委的授权仅限于有外国人参与的交易,而智能风电及其母公司都是美国人成立的美国公司,在收购特尔纳公司的项目时,双方都没有义务和必要向外资委通报交易。

从交易过程也可以看出智能风电在其中扮演的傀儡角色。就在三方交易合同签署的当天,罗尔斯公司和特尔纳公司另外签了保证协议,罗尔斯向特尔纳保证承担智能风电公司在三方交易中所承担的购买义务。为了打消特尔纳公司的顾虑,确保交易顺利进行,在3月16日,罗尔斯与特尔纳公司又签署了一份抵押协议,将罗尔斯在德州的一个风电项目作为抵押资产,以便推动三方交易顺利完成。

美国海军部介入

交易之后,罗尔斯公司立即在俄勒冈州施工修建风电站,采用三一电气生产的风力发电机组。

根据美国法律,安装风力发电机组必须要得到联邦航空管理局的批准,而获得批准的重要条件之一就是取得航管局颁发的“无风险裁定书”,而每一个无风险裁定书则需要得到国防部的审批。

早在2011年,特尔纳公司就已经将申请书递交给航管局,正在等待国防部的审批。不巧的是,四个风电站中的其中一个正好位于美国海军设在俄勒冈的训练场内,其他三个风电站距离训练场的距离最远也不超过11公里。美国海军在这个训练场的训练内容包括海军航空兵的全球军事部署能力,特殊空域的进防演练,截获发现以及定位敌军信息的电子战,对地轰炸以及导弹演练,无人机系统的测试研究,空中投递人员及装备等。这块训练场的一部分还租给了波音和洛克希德测试新武器用,美国海军准备将此训练场扩建,开辟专门领域测试各种无人机系统,其中包括可供航母使用的舰载无人机。

基于以上原因,在罗尔斯公司施工之后没多久,美国海军部就对那个位于训练场内的风电站表达关切,要求罗尔斯将该电站迁往新址以“降低该电站风力发电机组和低空飞行训练所产生的的空域冲突”。

罗尔斯公司闻讯立即向俄勒冈公共事业管理局申请迁址,可在海军部写给俄勒冈公共事业管理局的信中,虽然海军部感谢罗尔斯配合搬迁的举动,但还是认为该风电站不论是留在旧址还是搬往新址,都“可能会对国家安全造成负面影响”。

让人意外的是,口口声声要在美国风电市场大展拳脚的三一集团,在罗尔斯大兴土木并与美国海军部交涉的同时,悄悄地给这四个风电站找到了下家。5月11日,中国大型房企亿城集团通过旗下子公司中嘉合创和三一集团签订购买意向书,准备斥资2.42亿人民币(3800万美元)收购罗尔斯子公司智能风电100%股份,从而购入这总装机容量仅有四万千瓦的风电项目,并打算在6月签订购买合同。

中嘉创投是亿城地产在2011年底新设立的投资公司。6月10日,由其100%持股的澜溪风电科技有限公司和罗尔斯公司签订股权认购协议,但收购目标并不是之前意向书中的智能风电,而变成了罗尔斯公司下属的另一个子公司LinaxTech。虽然亿城在公告中对外宣称买下了风电项目,可从罗尔斯事后提交的法庭文件来看,该公司持有的风电项目一直都在之前买下的子公司智能风电名下。

外资委出手干预

澜溪风电彻彻底底是一家中资公司,美国政府连司法管辖权都没有。一旦罗尔斯-澜溪交易完成,风电站的问题将复杂化,美国外资委被迫出手,在澜溪付了前期款项后没几天,打电话给了罗尔斯。

在外资委看来,罗尔斯先斩不奏的做法,使他们无法按照常规手段处理这项收购。如果罗尔斯事先通报外资委,外资委可能会在剔除那个设在禁飞区内的风电站的前提下,批准剩余部分的交易继续进行。但是罗尔斯一开始遮遮掩掩的交易就已经让外资委对整个项目起疑,而后罗尔斯进一步试图将整个项目转让给中国公司,更让他们火上浇油。

2012年6月,外资委的工作人员致电罗尔斯,邀请罗尔斯主动递交交易报告。在电话中,时任财政部助理副部长的马克·加斯科威亚克(MarkJaskowiak)告诉罗尔斯公司:外资委认定该交易涉及国家安全,建议罗尔斯暂停施工等待外资委完成第一阶段的评估,否则一旦外资委做出不利于罗尔斯的裁决,罗尔斯将自行负担所有经济损失。

为了能在年底竣工发电,罗尔斯在递交报告后并没有遵从外资委的建议停工。7月25日,外资委下发临时决定,勒令罗尔斯立即停工,搬走一切物品建材,并禁止人员进入施工地,等待外资委完成第二阶段调查结果或总统采取行动。

这时,罗尔斯已经完成了其中一个距离训练场5.5公里的风电站所有五个风电机组的地基,而位于训练场内的那个风电站也有两个风电机组的地基基本完工。更让外资委意外的是,在太平洋的另一侧,几乎是和美国外资委审核的同一时间,大连发改委于7月批准了澜溪风电的收购。罗尔斯这一系列不合作行为为事态的升级埋下了伏笔。

在接到7月25日的命令后,罗尔斯立即停工,并于第二天向外资委透露,打算将风电项目卖给由美国人持有的公司。这一举动不仅没有打消外资委的顾虑,反而让他们怀疑那个潜在的美国买家是否值得信赖。而在外资委就这一潜在交易做出答复之前,罗尔斯于7月31日再次告知外资委,他们最快在8月3日之前就会完成交易,将风电项目卖给美国买家。

 

面对这最后通牒般的通知,外资委赶在8月2日下达了新的决定,在原有命令基础上增加了交易禁令,要求罗尔斯只有在满足三个条件的情况下方可转卖:(1)拆除水泥地基,搬走所有物品建材;(2)告知外资委潜在买家的信息;(3)外资委在收到通知后十天内没有对该交易提出反对。

这份新决定第一次把三一集团从幕后拉到前台。外资委通过调查,确认了罗尔斯公司两位股东在三一集团的职位以及三一集团对罗尔斯相关交易进行注资的行为。直到这时候,三一在国内的交易还在紧锣密鼓进行中,8月21日国家发改委外资司登记了澜溪风电的境外投资项目。至此,外资委对罗尔斯彻底丧失信任,眼看事态向着最糟糕的局面发展,罗尔斯又火上浇油,将外资委告上了法庭。

9月12日,也就是外资委调查期满,准备将调查报告提交总统的前一天,罗尔斯将外资委告上联邦地区法院华盛顿特区法庭,指控外资委禁止交易的做法超出了其法律授权范畴,其不准转卖的裁决形同不正当剥夺罗尔斯的财产,要求法院禁止外资委执行其决定。与此同时,罗尔斯还递交了一份申请,要求法院允许罗尔斯继续施工,好赶在年底前竣工发电,以便从联邦政府处申请2500万美元的风电项目税收优惠。

为了避免事态进一步恶化,外资委和罗尔斯庭外商议,外资委允许罗尔斯继续施工等待总统下决定,罗尔斯则撤销申请。9月13日,罗尔斯刚撤掉申请,外资委立马把报告摆在了奥巴马的案头。

去年10月,三一在北京召开媒体沟通会,详细说明了这个案子发生的背景、问题的来源、他们的诉求以及事件可能的影响。

一场必败的战争

9月28日,奥巴马在收到报告后给出答复的最后一天签署总统令,全面禁止特尔纳-罗尔斯收购案,命令罗尔斯撤资。

相比外资委的两份决定,奥巴马的总统令涉及范围更广,甚至赋予外资委在必要的情况下核查包括三一集团在内所有涉案公司的账目,通信往来,企业备忘录,办公设备,电脑数据,软件;还可以约谈所有涉案公司的员工和管理层;并授权司法部采取任何必要的手段执行该总统令。

更为重要的是,奥巴马的总统令撤销了之前外资委下达的两份命令,让罗尔斯失去了起诉对象,形同将诉讼扼杀在襁褓中,让罗尔斯退无可退。

下令三天后的10月1日,罗尔斯修改起诉书,扩大诉讼范围,将总统奥巴马、财政部长盖特纳一并列为被告,控诉的重点也转为奥巴马的这份总统令。在新起诉书中,罗尔斯进一步指控奥巴马政府行为越权,且违反了罗尔斯享有的平等保护权利。

这次起诉,与其说是为了在美国法庭赢得尊严,不如说是为了给整个事情一个交代,因为这根本就是一场必败的战争。

奥巴马政府并没有回应这份起诉书,而是在10月29日提出动议要求法院撤销起诉,因为按照法律,总统在这类事务上的权力根本不在司法审查管辖范围之内。授权外资委和总统审查外商投资的《国防生产法案》中明确规定:“总统所采取的行为不适用于联邦法院的司法审查”。这份法案体现了国会的意志,就算要检讨总统行为失当,也理应由国会出面制约,轮不到联邦法院。尤其是这种涉及国家安全的案件,如果给予法院审理权力,那么在庭审期间列为证供的机密情报将会公诸于众,对国家安全的危害将更大。

不出所料,2013年2月22日法院就此动议做出的裁决几乎一边倒地支持奥巴马政府。约翰逊法官认为,“原告(罗尔斯)起诉书中文辞包装得再精美,也改变不了一个事实就是,本法院根本没有权力去做他们期待我们去做的事情”。

最后,法院撤销了起诉书中针对奥巴马总统越权和违反罗尔斯平等保护权利的指控,单单留下一个外资委的命令是否符合正当程序的指控。罗尔斯就算赢了这项指控,也不过可以从外资委得到一份更为详细的解释性报告,说明为什么这个风电项目危及国家安全,却无法改变这个项目被勒令撤资的事实。

歧视中国投资?

至此,罗尔斯诉奥巴马一案基本尘埃落定。华为、中兴、三一接二连三折戟美利坚,让国内民众和企业界加深了“美国歧视中国公司”的负面印象,然而事实上,美国是世界第一大外商投资流入国,仅2009-2011三年间就累计吸引外资近六千亿,其中涉及到国家安全的交易并不多。外资委在那三年仅介入了269起交易,并对其中100起交易展开深入调查,绝大多数的评估调查开绿灯批准而结束,仅不到十分之一的交易被阻挠。而最后迫使总统采取行动的交易,自1988年外资委授权审查以来只有2起,上一起被总统否决的交易也和中国有关:1989春夏风波刚过去半年,1990年2月老布什否决中国航天技术进出口公司对波音供货商Mamco制造公司展开的收购。

说外资委对中国赴美投资有偏见和歧视也不是事实。在2009-2011的三年间,外资委仅介入20次中资企业的赴美收购。同期,英国被审查68次之多,加拿大和法国分别被审查27次,日本和以色列也仅仅比中国少两次。这些都是美国的传统盟国,并没有因为盟约关系而享有投资特权。因此,要从对华投资区区20次审核中得出外资委歧视中资这一结论,恐怕很难站得住脚。最典型的例子就是同时期罗尔斯公司在德州和麻省兴建的风电项目,因为不涉及国家安全,外资委就完全没有介入。

当然,外资委也并不是无可指责。比如当外资委在和交易双方会面的时候,因为涉及国家安全的证据通常是机密情报,外资委只会表达他们对交易的反对态度,而不会给出如何调整交易内容的具体建议。结果交易双方完全摸不着头脑该怎么做,双方的顾问律师也没有办法给出建设性的意见,最后导致交易流产。尤其是这几年,外资委的语焉不详的做法让美国企业界和律师界都很不满意,批评他们的审批程序缺少透明度。这也是罗尔斯一案得到美国法律界企业界密切关注的原因之一,因为不论官司胜负,未来外资委都将或多或少地改变现有的工作作风,更好地服务国际投资界。

游天龙

游天龙

留美法学博士研究生

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来源:共识网 | 责任编辑:黄仕琼
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